臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,97,訴,1327,20090311,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 97年度訴字第1327號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案在臺灣雲林第二監獄執行）
指定辯護人 陳國瑞律師（扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5067、5665號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

應執行有期徒刑拾陸年陸月，販賣第一級毒品所得共計新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

犯罪事實

一、甲○○綽號「阿林」，前因施用毒品案件，經本院於民國94年2 月25日，以94年度訴緝字第2 號判處應執行有期徒刑1年，於94年12月13日確定；

復因施用毒品案件，經本院於95年7 月10日，以95年度訴字第428 號判處應執行有期徒刑1年2 月，於95年7 月27日確定，2 罪接續執行，後案嗣經裁定減刑為應執行有期徒刑7 月確定，甫於96年9 月12日執行完畢。

詎仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款管制之第一級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具，為下列販賣毒品行為：㈠於97年6 月7 日上午11時43分許，與持用000000000 號市內電話，綽號「志遠」之施見發聯絡後，旋相約在雲林縣斗六市往林內鄉方向之某中油加油站附近，以一手交錢一手交貨之方式，將海洛因1 小包賣給施見發，並向施見發收取新臺幣（下同）1,000 元價金。

㈡於97年6 月9 日上午10時1 分許，以同上方式聯絡後，旋相約在雲林縣斗六市竹圍里附近某墓地，再以同上交易方式，將海洛因1 小包賣給施見發，並向施見發收取1,000元價金。

二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理 由

一、上揭犯罪事實，業據證人施見發於警詢及偵查中分別證述「海洛因是向甲○○購買。」

（他卷第23頁）、「6 月9 日是在老地方即竹圍附近的墓地。

6 月7 日是在斗六往林內的中油加油站附近。」

（他卷第33頁）等語明確，並有被告持用之0000000000號行動電話與證人施見發使用之000000000 號市內電話之通訊監察譯文（他卷第28頁至第29頁）、本院97年度聲監字第148 號通訊監察書（97年度監字第182 號卷第37頁）、本院97年度訴字第1164號刑事判決（本院卷第84頁至第89頁）各1 份附卷可稽，且為被告於警詢、偵查及本院審理時自白不諱，其自白又核與上開積極證據均相符，應堪信為真。

而販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。

按海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所規定之第一級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；

又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年臺上字第3164號判決參照）。

以本件而論，雖未能明確計算被告販毒可得之利潤，然參酌證人施見發並非被告身旁之人，被告自無平價轉讓毒品而自負風險之理。

參以被告自承亦有施用毒品，因經濟過不去，才撥一些毒品給別人施用，可見，施用毒品本即須耗費龐大金額，若僅無償轉讓，而未賺取差額之利潤，即足因應支付其吸毒之龐大費用，顯難令人置信。

基於以上說明，被告應有販賣毒品藉以營利之意圖，甚為明顯。

綜上所述，本件事證已臻明確，被告意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯行，應可認定。

二、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品；

次按所謂「販賣」行為，不以販入後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告完成，即該當販賣之要件（最高法院88年度臺上字第2398號判決參照）。

被告甲○○基於營利之意圖，先後2 次販賣第一級毒品與證人施見發之所為，均核係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告販賣第一級毒品海洛因前後持有海洛因之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告先後2 次販賣第一級毒品海洛因之犯行，犯意各別，應分論併罰。

被告前因施用毒品案件，經本院於94年2 月25日，以94年度訴緝字第2 號判處應執行有期徒刑1 年，於94年12月13日確定；

復因施用毒品案件，經本院於95年7 月10日，以95年度訴字第428 號判處應執行有期徒刑1 年2 月，於95年7 月27日確定，2 罪接續執行，後案嗣經裁定減刑為應執行有期徒刑7 月確定，甫於96年9 月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告於前開有期徒刑執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重。

另被告係以「街頭交易」方式販賣第一級毒品，並非有組織之大規模販毒牟利者，且販賣第一級毒品之對象均為本即有施用毒品海洛因之人，每次販賣數量也不多，本件販賣對象也僅有1 人，犯罪情節與惡性核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販迥然不同，如不論其情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之最低法定本刑無期徒刑，仍嫌過重，過於嚴苛，有傷人民對於法律之情感，爰就其所犯2 次販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條之規定酌減其刑，並均依刑法第65條第2項規定減為有期徒刑15年以上，並依法先加後減，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分則僅減輕之。

爰審酌被告前有竊盜、麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等前科，素行不佳，本身為吸毒者，明知毒品海洛因具有成癮性，服用後會產生依賴性，且戒解不易，嚴重破壞人之身心健康，竟為圖一己之私利，販賣毒品海洛因予他人施用，輕者令吸毒者深陷毒癮，無法自拔，喪失自我，嚴重者則使吸毒者家庭破碎，事業失敗，甚至偷、搶他人財物，促使財產犯罪大增，危害社會善良風俗及安寧秩序不輕，及其販賣之數量、次數、所得利益，暨其於犯罪後坦承犯行，態度良好，僅國中肄業，教育程度不高，家中尚有母親、哥哥、妹妹，平日駕駛砂石車維生，月入約3 、4 萬元，有正當工作及固定收入等一切情狀，各量處有期徒刑16年，合計32年，並綜合上情後，認為定其應執行之刑為有期徒刑16年6 月為適當。

至被告及其辯護人辯稱：有供出上游許福來，請求減輕其刑云云。

惟查，被告因販賣毒品案件為雲林縣警察局於97年9 月25日移送臺灣雲林地方法院檢察署偵辦，於97年11月26日前往臺灣雲林看守所借提被告追查毒品來源時，被告雖向警方供出上游毒品來源為許福來，然許福來已於97年11月10日，因販賣毒品案件，由雲林縣警察局虎尾分局以雲警虎偵字第0971001424號刑事案件報告書移送臺灣雲林地方法院檢察署偵辦中等情，有雲林縣警察局97年12月10日雲警刑偵三字第0970037154號函1 紙（本院卷第29頁）、許福來之臺灣高等法院全國前案簡列表（本院卷第38頁至第45頁）、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官97年度偵字第5727、6132號起訴書（本院卷第70頁至第83頁）各1 份附卷可憑，可見，在被告向警方供出曾向許福來購買毒品海洛因情事前，警方已查獲許福來販賣毒品與他人之犯行，且販賣對象多達數10人；

縱事後因被告供述曾向許福來購買毒品海洛因，使警方得以再擴大查悉許福來亦曾販賣毒品給被告，然此部分僅屬許福來販毒對象之少數，被告供述內容對於許福來販毒案件釐清實難認具有舉足輕重之影響力，仍難認許福來為警查獲販賣毒品係因被告所供出。

因此，被告及辯護人此部分辯解仍無從採為對被告有利之認定。

而本件被告並無供出毒品來源因而破獲之情形，已臻明確，因此，辯護人請求就此部分再調取相關案卷部分，應認為不必要，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，予以駁回，附此敘明。

三、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者（最高法院93年度臺上字第462 號判決參照），均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押為限。

被告持用之0000000000號行動電話雖係供被告聯絡販賣第一級毒品所用之物，然並未扣案，且該號行動電話申請使用人為何文傑，並非被告，有遠傳電信股份有限公司之客戶資料1 份（97年度監字第182 號卷第12頁至第13頁）在卷可參，可見該行動電話並非被告所有，爰不予宣告沒收。

又被告販賣第一級毒品之所得共計2,000 元（即1,000 ×2 ＝2,000） 雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第229條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 廖國勝
法 官 黃楹榆
法 官 廖淑華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱明通
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。