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臺灣雲林地方法院刑事判決 97年度訴字第211號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 劉烱意律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5821號），本院判決如下：
主 文
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿FN廠半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）及口徑12GAUGE 制式霰彈捌顆均沒收；
又轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之MOTOROLA廠牌行動電話壹支（內含0000000000號行動電話門號SIM 卡壹枚）沒收；
又轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之MOTOROLA廠牌行動電話壹支（內含0000000000號行動電話門號SIM 卡壹枚）沒收。
應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿FN廠半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑12GAUGE 制式霰彈捌顆、MOTOROLA廠牌行動電話壹支（內含00 00000000 號行動電話門號SIM 卡壹枚）均沒收。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、甲○○前於民國93年間，因毒品、竊盜及妨害自由等案件，經臺灣高等法院臺南分院以94年度少連上訴字第307 號，分別判處有期徒刑5 月、8 月及3 月，應執行有期徒刑1 年2月確定，入監服刑後，甫於95年4 月12日執行完畢。
詎仍不知悔改，復為下列行為：㈠其明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈均為管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，於96年8 月間某日凌晨2 、3 時許，因與他人發生口角，為求防身，竟基於非法持有槍、彈之犯意，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿弟」之男性成年友人（下稱「阿弟」）借用槍、彈，並在甲○○位於雲林縣虎尾鎮○○路97號7 樓之3 住處，受讓「阿弟」所交付之可發射子彈具有殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之口徑12GAUGE 制式霰彈12顆，而未經許可，無故持有上開具有殺傷力之槍、彈。
嗣於同年9 月13日下午1 時25分許，經警持拘票在雲林縣虎尾鎮○○路97號7 樓樓梯口拘獲甲○○，並在其身上扣得上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝、具有殺傷力之制式霰彈12顆，及不具殺傷力之改造子彈3 顆、非屬槍砲主要組成零件之土造金屬槍管半成品1 枝及土造金屬撞針座1 個等物。
㈡其明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，未經許可，不得擅自持有及轉讓，竟分別基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，先後於：⑴96年5 、6 月間某日，經友人吳奕緯以0000000000號行動電話門號撥打甲○○所有之0000000000號行動電話門號（搭配扣案之MOTOROLA廠牌行動電話1 支使用），請甲○○提供免費愷他命以供施用，並確認會面地點後，甲○○旋在雲林縣虎尾鎮○道路旁，將其先前為供己施用而購入之重量0.5 公克之愷他命無償轉讓予吳奕緯。
⑵同年8 月1 日上午6 時27、29、39分許，經真實姓名年籍不詳、綽號「老公仔」之男性成年友人（下稱「老公仔」）以0000000000號行動電話門號先後3 次撥打甲○○所有之上開行動電話門號（搭配同上行動電話使用），請甲○○提供免費愷他命以供施用，並確認會面地點後，甲○○旋在雲林縣虎尾鎮○○路97號7 樓之3 住處樓下，將其先前為供己施用而購入之重量2 公克之愷他命無償轉讓予「老公仔」。
嗣經內政部警政署刑事警察局對甲○○所有之上開行動電話門號實施通訊監察，並於96年9 月13日下午1 時25分許，在雲林縣虎尾鎮○○路97號7 樓樓梯口拘獲甲○○，且在其身上扣得其所有供聯絡轉讓第三級毒品事宜所用之MOTOROLA廠牌行動電話1 支（內含0000000000號行動電話門號SIM 卡1枚），及與此部分犯行無關之電子秤1 台、NOKIA 廠牌行動電話1 支（內含0000000000號行動電話門號SIM 卡1 枚）、愷他命13包（毛重共98.71 公克）等物，始悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十三海巡隊移送暨臺中縣警察局霧峰分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由甲、程序部分（證據能力之認定）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
經查，被告甲○○、辯護人與檢察官就本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序均同意作為證據，且本院審酌此等證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故認均有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分
壹、有罪部分
一、犯罪事實之㈠未經許可持有槍、彈部分㈠此部分犯罪事實，業據被告甲○○於警詢（96年度偵字第4845卷㈠第63至65、70頁）、偵訊（同上卷第216 頁）及本院審理中（本院卷第115 頁反面、118 頁）均坦白承認，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（臺中縣警察局霧峰分局卷第51至56頁）附卷可稽，及改造手槍1 枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及霰彈12顆扣案可證。
㈡上開扣案之槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：⑴送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
⑵送鑑霰彈12顆，認均係口徑12GAUGE 制式霰彈，採樣4 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局96年10月15日刑鑑字第0960146669號槍彈鑑定書1 份（96年度偵字第4845號卷㈡第112 至122 頁）在卷可查。
㈢又經本院於審理中將上開手槍送請法務部調查局以試射法鑑定之結果，認：⑴送鑑槍枝（0000000000）係以仿比利時FNBrowning型式，由金屬材質製成，以打擊底火方式擊發之模擬槍械，經換裝口徑約8mm 且經貫通之金屬槍管改造而成，機械性能良好。
⑵檢取供遊戲類模擬槍械使用之8*17mm分解式銅質彈殼，內部裝填起跑槍火藥及底火帽藥，並於前端加裝直徑約6mm 金屬彈丸組成適合前述送鑑槍枝裝填試射實驗用土造子彈，以前述送鑑槍枝（0000000000）裝填實際射擊，能擊發，以彈速測定儀於槍口前方1 公尺處測得發射彈丸速度每秒161.908 公尺，經換算發射彈丸（彈丸重0.88公克、直徑6mm） 單位面積動能約40.749焦耳/ 平方公分，超出日本科學警察研究所之研究，發射彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分即足以進入人體皮肉層。
⑶前述送鑑槍枝由於已換裝可容金屬彈丸通過之金屬槍管，依其材質及結構強度，認能發射適合其使用具殺傷力之土造子彈，亦有該局97年9 月22日調科參字第09700382470 號鑑定通知書（本院審理卷第92頁至第93頁）。
㈣綜上足認，被告所持有之上開槍、彈確實具有殺傷力。
而被告雖於本院審理中供稱：「阿弟」係將上開槍、彈寄放在伊那裡等語（本院卷第118 頁反面），惟被告前於警詢及偵訊中已明確供承其係因與他人發生口角，為求防身，始向「阿弟」借用上開槍、彈乙情，則被告顯然係基於自己持有上開槍、彈之意思而為此部分犯行，是被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝、具有殺傷力之口徑12GAUGE 制式霰彈12顆之犯行，事證已臻明確，應堪認定。
二、犯罪事實之㈡轉讓第三級毒品部分此部分犯罪事實，業據被告甲○○於警詢（96年度偵字第4845卷㈠第63頁反面）、偵訊（同上卷第214 至219 頁）及本院審理中（本院卷第115 頁反面、118 頁、119 頁反面）均坦白承認；
且犯罪事實之㈡之⑴部分，經核亦與證人吳奕緯於警詢（臺中縣警察局霧峰分局卷第13至16頁）及偵訊（96年度偵字第4845號卷㈡第67至70頁）中之證述相符。
此外，復有被告所有之0000000000號行動電話門號於96年7 月28日晚上6 時54分與吳奕緯通聯（詳附表編號1） 、同年8 月1 日6 時27分、6 時29分、6 時39分與「老公仔」通聯（詳附表編號2 、3 、4） 之通訊監察譯文（臺中縣警察局霧峰分局卷第59頁）及96年乙○泰信聲監（續）字第135 號通訊監察書（96年度聲監續字第135 號卷第1 頁）各1 份存卷可佐；
及被告所有供其與吳奕緯及「老公仔」聯絡轉讓第三級毒品事宜所用之MOTOROLA廠牌行動電話1 支（內含0000000000號行動電話門號SIM 卡1 枚）扣案可證。
綜上足認，被告此部分自白核與事實相符，應堪採為被告有罪之證據，則被告先後2 次轉讓第三級毒品之犯行，事證已臻明確，亦堪以認定。
三、論罪科刑㈠核被告上開犯罪事實之㈠部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
又被告以1 個持有改造手槍1 枝及具有殺傷力之霰彈12顆之行為，而同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從1 重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈡查愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，是核被告上開犯罪事實之㈡之⑴、⑵部分所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。
被告持有第三級毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯上開未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及先後2 次轉讓第三級毒品罪間，均犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
㈣被告前於93年間，因毒品、竊盜及妨害自由等案件，經臺灣高等法院臺南分院以94年度少連上訴字第307 號，分別判處有期徒刑5 月、8 月及3 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，入監服刑後，甫於95年4 月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件均為有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。
㈤按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；
而依行政院所頒布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定，轉讓第三級毒品淨重須達20公克以上，方有加重事由存在。
本件被告先後2 次轉讓之愷他命，總共僅2.5 公克，尚未逾20公克，自無適用毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之餘地，附此敘明。
㈥本院審酌被告非法持有具有殺傷力之槍枝及子彈之動機，及對社會治安所造成之潛藏危險，惟念其實際上並未持以犯案，且犯後於本院審理中終能坦承犯行，尚有悔意；
另被告先後2 次轉讓毒品予他人施用，戕害他人身體健康，固非可取，惟轉讓毒品之數量不多，且犯後於警詢、偵訊及本院審理中均坦承此部分犯行，犯後態度良好等其他一切情狀，因認公訴人之求刑尚嫌過重，爰分別量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分併諭知如易服勞役之折算標準，及定其應執行刑。
㈦沒收部分⑴犯罪事實之㈠部分：扣案之仿FN廠半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力且未經試射之口徑12GAUGE 制式霰彈8 顆，均屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
至送鑑經採樣試射之扣案具有殺傷力之霰彈4 顆，於擊發後僅餘彈頭、彈殼，業已失其效能，不再具殺傷力，已非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。
另扣案之改造子彈3 顆，經鑑定結果認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；
而扣案之槍管半成品1 枝及槍機半成品1 個，分別係土造金屬槍管半成品及土造金屬撞針座，均非屬內政部86年11月24日以台（86）內警字第8670683 號公告之槍砲主要組成零件，有內政部警政署刑事警察局96年10月15日刑鑑字第0960146669號、96年12月6 日刑鑑字第0960162063號槍彈鑑定書、內政部97年1 月24日內授警字第0970870140號函（96年度偵字第4845號卷㈡第112 至122 、277 至279 、292 頁）各1 份存卷足憑，是上開扣案之改造子彈3 顆、槍管半成品1 枝及槍機半成品1 個，均非屬違禁物，亦均不為沒收之諭知。
⑵犯罪事實之㈡之⑴、⑵部分：扣案之MOTOROLA廠牌行動電話1 支（內含0000000000號行動電話門號SIM 卡1 枚），係被告所有供聯絡轉讓第三級毒品予吳奕緯及「老公仔」之事宜所用之物，業據其於警詢及本院審理中供承在卷（96年度偵字第4845卷㈠第63頁反面、本院卷第119 頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
至於扣案之電子秤1 台及NOKIA 廠牌行動電話1 支（內含00000000 00 號行動電話門號SIM 卡1 枚），被告於本院審理中均否認與此部分轉讓第三級毒品犯行有關（本院卷第119 頁及反面），且本院亦查無確切證據足認上開扣案物確有用於本件被告轉讓第三級毒品之犯行，爰不為沒收之諭知。
另扣案之愷他命13包（毛重共98.71 公克），係被告於96年9 月13日凌晨所購入乙情，業據被告於警詢及偵訊中供述在卷（96年度偵字第4845卷㈠第63頁及反面、第216 頁反面），而本件被告轉讓第三級毒品予吳奕緯及「老公仔」之時間，分別係96年5 、6 月間某日及同年8 月1 日，則被告購入上開愷他命13包之用途顯然與其轉讓第三級毒品予吳奕緯及「老公仔」之犯行無關，是上開愷他命13包亦無從在被告此部分犯行宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知愷他命屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，於96年9 月13日凌晨1 、2 時許，在其位於雲林縣虎尾鎮○○路97號7 樓之3 住處樓下，以每公克新臺幣（下同）400 元之價格向真實姓名年籍不詳、綽號「宏偉」之成年男子（下稱「宏偉」）販入含第三級毒品愷他命成分之粉末共13包（合計毛重為98.71 克，驗餘合計淨重為94.644 公 克）而持有，準備俟機販售。
嗣於同日下午1 時25分許，為警在雲林縣虎尾鎮○○路97號7 樓樓梯口查獲，並在被告身上扣得愷他命13包（毛重共98.71 公克）、電子秤1 台、門號分別為0000000000號、0000000000號行動電話各1 支等物，始悉上情。
因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；
至被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院92年臺上字第128 號、30年上字第1831號分別著有判例可資參照。
三、本件公訴人認被告涉有上開犯行，係以被告於警詢及偵訊中自白、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、0000000000號行動電話門號通訊監察譯文各1 份、扣案之電子磅秤1 台等為其論據。
訊據被告堅詞否認上開犯行，辯稱：扣案之愷他命買來是供我自己施用的等語。
經查：㈠被告於96年9 月13日下午1 時25分許，在雲林縣虎尾鎮○○路97號7 樓樓梯口為警持拘票拘獲，並在其身上扣得疑似愷他命之白色粉末13包（毛重共98.71 公克）、電子秤1 台、MOTOROLA廠牌行動電話（內含0000000000號行動電話門號SIM 卡1 枚）、NOKIA 廠牌行動電話（內含0000000000號行動電話門號SIM 卡1 枚）各1 支等物之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中供承在卷（96年度偵字第4845號卷㈠第63、215 頁、本院卷第118 頁反面），且有拘票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（臺中縣警察局霧峰分局卷第51至57頁）附卷可稽，及上開扣案物足以佐證，自堪以認定。
㈡上開扣案之白色粉末13包經鑑定結果，均呈愷他命陽性反應，分別：①驗前淨重39.927公克、驗後淨重39.911公克、②驗前淨重39.934公克、驗後淨重39.918公克、③驗前淨重5.002 公克、驗後淨重4.993 公克、④驗前淨重0.966 公克、驗後淨重0.955 公克、⑤驗前淨重1.005 公克、驗後淨重0.991 公克、⑥驗前淨重0.992 公克、驗後淨重0.978 公克、⑦驗前淨重0.995 公克、驗後淨重0.983 公克、⑧驗前淨重1.015 公克、驗後淨重0.999 公克、⑨驗前淨重1.005 公克、驗後淨重0.985 公克、⑩驗前淨重1.012 公克、驗後淨重0.997 公克、⑪驗前淨重0.995 公克、驗後淨重0.979 公克、⑫驗前淨重0.987 公克、驗後淨重0.970 公克、⑬驗前淨重0.998 公克、驗後淨重0.985 公克，有高雄市立凱旋醫院96年9 月29日高市凱醫驗字第5111號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可查，均屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品無誤。
㈢被告雖於警詢、偵訊及本院審理中均自白：扣案之愷他命係於96年9 月13日凌晨1 至2 時許，在其住處樓下，以每公克400 元之代價向「宏偉」購入乙情（96年度偵字第4845號卷㈠第63至64、217 至218 頁、本院卷第118 頁反面），惟否認係意圖營利，基於販賣愷他命之犯意而購入上開愷他命乙節，辯稱係為供己施用等語。
而被告於96年9 月13日為警拘獲後，對其採尿送驗結果，其尿液確實呈現愷他命及去甲基愷他命陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心96年10月5 日實驗編號0000000 號尿液檢驗報告及臺中縣警察局霧峰分局毒品尿液真實姓名對照表各1 份存卷足憑（臺中縣警察局霧峰分局卷第66、67頁），則被告於該次採尿前確有施用愷他命之事實，應可認定。
再參以被告於偵訊中供稱：其吸食愷他命已有3 、4 個月，平均1 天吸10幾次，每次施用量不超過1 公克乙情（96年度偵字第4845號卷㈠214 、215 頁），堪認其平日即有吸食愷他命之習慣。
且上開扣案之愷他命13包中，僅有2 包份量較大，淨重各約39點多公克，另有1 包驗前淨重約5 點多公克，其餘10包之份量均屬微量，應可供被告1 次施用完畢，若以此估算，扣案之愷他命如供被告1 人施用，即使每日僅施用1 次，約3 個多月即可施用完畢。
況且，愷他命之市價不若海洛因及安非他命昂貴，被告如為求以量制價，在有限之預算內，1 次大量購入扣案之愷他命，以節省個人長期施用毒品之花費，並非毫無可能之事。
則被告所辯為供己施用而購入扣案之愷他命乙節，尚非不可採信。
㈣至公訴人雖提出內政部警政署刑事警察局對被告所持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察之譯文（內容詳如附表所示）及96年乙○泰信聲監（續）字第135 號通訊監察書各1 份（內政部警政署刑事警察局通訊監察結果報告書第31至47頁、96年度聲監續字第135 號卷第1 頁），欲證明被告經常持用上開行動電話門號，與人談論愷他命之數量、價格等買賣事宜之事實。
惟查：⑴依附表編號1 之譯文內容，被告雖有與吳奕緯談論愷他命之價格，但證人吳奕緯已於警詢及偵訊中證述：該次通聯後，因為伊沒有現金，所以沒有向被告買愷他命等語（臺中縣警察局霧峰分局卷第13至14頁、96年度偵字第4845號卷㈡第68至69頁），況且，被告前於96年5 、6 月間某日即有與吳奕緯以同一行動電話門號為通聯後，無償轉讓愷他命予吳奕緯施用，業經本院認定如前，則在無其他確切證據證明之情形下，自不能僅以被告與吳奕緯於96年7 月28日有為附表編號1 所示之通聯，即認定被告嗣後於96年9 月13日所購入之扣案愷他命係基於販賣之目的而購入之事實。
⑵附表編號2 、3 、4 之譯文內容，係被告與「老公仔」為聯絡被告於96年8 月1 日無償轉讓愷他命予「老公仔」之事宜所為之通聯，業經本院認定如前，自亦無從證明被告嗣後於96年9 月13日所購入之扣案愷他命係基於販賣之目的而購入之事實。
⑶附表編號5 、6 之譯文內容，對話雙方已明確提及「丸」、「1 粒」、「1 顆」等字詞，被告並於警詢中供稱：電話中「丸」是指搖頭丸，是朋友託我問的等語（96年度偵字第4845號卷㈠第64頁），參以愷他命在市面上流通之形態多為粉末狀，甚少出現丸狀、顆粒狀之形式，足見被告此部分通聯所涉及之毒品確非愷他命，應係被告所供述之搖頭丸無誤，故此部分通聯亦無從證明扣案之愷他命係被告基於販賣之目的而購入之事實。
⑷附表編號7 至10之譯文內容，單從被告與另一方之通話內容「我還有70」、「還要50」、「還有7 、8 千」、「這粒100 不要加那種」、「你1 百我不會給你怎樣」、「處理1 件50」、「那片50要現金的嗎」、「NO與NO那類」、「5 百0.7 」、「那邊才16點多」、「用最大的塑膠袋裝起來」等語，僅能得知其等正在商談某種標的之交易價格及數量，尚無從判斷該標的是否係毒品，及究係何種毒品，況且，此部分譯文均係被告於96年8 月中旬與他人通聯之內容，依現存證據資料判斷，顯然與被告嗣後於96年9月13日購入扣案之愷他命乙節並無關聯性，自不能證明被告購入上開愷他命係基於販賣之目的之事實。
⑸綜上所述，公訴人所提出之前揭通訊監察譯文均不足以證明被告有販賣第三級毒品之犯行。
㈤另扣案之電子秤1 台，雖可作為販毒者之秤重工具，但對於有長期施用毒品習慣之人，為避免購買毒品時，賣方所交付之重量不實，及方便自己分裝、攜帶各次施用份量，亦有使用電子秤之需求，而被告係有施用愷他命習慣之人，已如前述，其為施用毒品之便利，購買電子秤並隨身攜帶在身上，亦無違背常理之處，自不能僅以扣案電子秤認定被告有販賣愷他命之意圖。
㈥至於被告於偵訊中供述：其平日並無固定工作，幫忙母親賣便當每月薪水僅2 萬元乙情（96年度偵字第4845卷㈠第214頁），此與被告購入扣案之愷他命究係供己施用或意圖販賣，均無必然之關聯性，尚無從據此而為不利被告之認定。
㈦綜上論述，公訴人所舉前揭證據均不足以證明被告確有販賣第三級毒品之犯行，而被告所辯購入扣案愷他命係為供己施用乙節尚非不能採信，此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告此部分犯行，應認被告販賣第三級毒品之罪嫌尚有不足，則依前揭法條及判例要旨，自應為被告此部分無罪之諭知。
至於扣案之第三級毒品愷他命13包，雖係違禁物，惟被告此部分既已為無罪之諭知，自無從於本案中宣告沒收，應由公訴人另為適法之處分，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第8條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林豐正到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳宏卿
法 官 楊昱辰
法 官 王雅苑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 張簡純靜
中 華 民 國 97 年 11 月 20 日
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7年 以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表
┌──┬────┬─┬─┬─────────────────┐
│編號│時 間│A │B │通 話 內 容 │
├──┼────┼─┼─┼─────────────────┤
│1. │96.07.28│張│奕│B ：喂，瑞欽兄，現在有嗎？ │
│ │18:54:43│瑞│ │A ：誰？ │
│ │ │欽│緯│B ：奕偉。 │
│ │ │ │︵│A ：有，要多少？ │
│ │ │ │吳│B ：如果一百咧？ │
│ │ │ │奕│A ：要現金哦。 │
│ │ │ │緯│B ：現金要多少？ │
│ │ │ │︶│A ：四五。 │
│ │ │ │ │B ：好，那等一下打給你。 │
│ │ │ │ │A ：好。 │
├──┼────┼─┼─┼─────────────────┤
│2. │96.08.01│張│老│B ：你來百五街找我一下。 │
│ │06:27:13│瑞│公│A ：你誰？ │
│ │ │欽│仔│B ：老公仔啦。 │
│ │ │ │︵│A ：哦。 │
│ │ │ │洪│B ：你在哪裡？ │
│ │ │ │賓│A ：花園。 │
│ │ │ │芬│B ：啊不來一下？ │
│ │ │ │︶│A ：？ │
│ │ │ │ │B ：和上次那個有一樣嗎？ │
│ │ │ │ │A ：一樣。 │
│ │ │ │ │B ：來一下，來一下。 │
│ │ │ │ │A ：黃昏市場哪裡？ │
│ │ │ │ │B ：鹽菜庄這個百五街這。 │
│ │ │ │ │A ：我打給支祥一下。 │
│ │ │ │ │B ：他在哪裡？ │
│ │ │ │ │A ：土庫。 │
│ │ │ │ │B ：哦，從土庫來到這邊…阿是要等到│
│ │ │ │ │ 哪時候。 │
│ │ │ │ │A ：要不然我還要回家裡用咧。 │
│ │ │ │ │B ：看你身上有沒有，拿一些來止一下│
│ │ │ │ │ ，散包的也沒有關係。 │
│ │ │ │ │A ：好啦。 │
├──┼────┼─┼─┼─────────────────┤
│3. │96.08.01│張│老│B ：你身上如果有散包的先拿2 包來吃│
│ │06:29:22│瑞│公│ 趣味的啦！ │
│ │ │欽│仔│A ：好，我回去弄一下啦，我現也沒有│
│ │ │ │︵│ 計算機可以用。 │
│ │ │ │洪│B ：沒關係啦，你就大約用一下就好。│
│ │ │ │賓│A ：好啦，我回去弄一下啦。 │
│ │ │ │芬│B ：要多久？ │
│ │ │ │︶│A ：你給我10分鐘。 │
│ │ │ │ │B ：好。 │
├──┼────┼─┼─┼─────────────────┤
│4. │96.08.01│張│老│A ：好了，我要過去了。 │
│ │06:39:04│瑞│公│B ：你在哪裡？ │
│ │ │欽│仔│A ：我在家。 │
│ │ │ │︵│B ：你在家裡哦？ │
│ │ │ │洪│A ：對，拿2 克給你夠嗎？ │
│ │ │ │賓│B ：那我在樓下等你就好了。 │
│ │ │ │芬│A ：好。 │
│ │ │ │︶│ │
├──┼────┼─┼─┼─────────────────┤
│5. │96.08.11│張│施│B ：喂你在哪？ │
│ │21:30:08│瑞│瑞│A ：我在家啦。 │
│ │ │欽│萱│B ：喂你那裡有沒有丸阿？ │
│ │ │ │ │A ：隨時都有啦。 │
│ │ │ │ │B ：真的假的我要四五百粒，阿一粒要│
│ │ │ │ │ 多少錢？ │
│ │ │ │ │A ：有啦一顆大概250 。 │
│ │ │ │ │B ：你是別讓我洩氣。 │
│ │ │ │ │A ：不會啦，你來再說。 │
│ │ │ │ │A ：你在哪裡？ │
│ │ │ │ │B ：我在虎尾啦。 │
│ │ │ │ │A ：好啦我帶人過去。 │
│ │ │ │ │A ：好啦版子先讓你看，不好就不要。│
├──┼────┼─┼─┼─────────────────┤
│6. │96.08.11│張│施│B ：喂我跟你我最晚明天過去找你？ │
│ │21:42:57│瑞│瑞│A ：好啦都可以啦。 │
│ │ │欽│萱│B ：別讓我洩氣喔。 │
│ │ │ │ │A ：我知道啦。 │
│ │ │ │ │B ：那是我一個叔叔的兒子。 │
│ │ │ │ │A ：好啦我可能會給他180吧。 │
│ │ │ │ │B ：我還以為你要250給我哩。 │
│ │ │ │ │A ：不會啦。 │
│ │ │ │ │B ：好啦就說定了。 │
├──┼────┼─┼─┼─────────────────┤
│7. │96.08.12│張│沈│B ：大仔。 │
│ │18:55:31│瑞│良│A ：處理的如何？ │
│ │ │欽│全│B ：差不多，我還有70。 │
│ │ │ │ │A ：還這麼多。 │
│ │ │ │ │B ：晚上那邊還要50，他睡起來還會打│
│ │ │ │ │ 電話給我。 │
│ │ │ │ │A ：你身上還有多少？ │
│ │ │ │ │B ：目前我還有7、8千。 │
│ │ │ │ │A ：那這粒100不要加那種… │
│ │ │ │ │B ：不不不…你一百我不會給你怎樣。│
│ │ │ │ │A ：我昨天和你說這樣就這樣。 │
│ │ │ │ │B ：等一下他如果過來拿的話我會打電│
│ │ │ │ │ 話叫你過來囉。 │
├──┼────┼─┼─┼─────────────────┤
│8. │96.08.13│張│沈│A ：處理一件五十要記得。 │
│ │15:19:30│瑞│良│B ：那片五十要現金的嗎？ │
│ │ │欽│全│A ：嘿。 │
│ │ │ │ │B ：我嘛怕你欠。哈哈。 │
│ │ │ │ │A ：我不會五五，就討二萬七千幾。 │
│ │ │ │ │B ：好好。 │
├──┼────┼─┼─┼─────────────────┤
│9. │96.08.14│張│黃│B ：我剛吃二粒一粒眠。 │
│ │04:45:59│瑞│莉│A ：恩，那你問電話方不方便是怎樣。│
│ │ │欽│婷│B ：我是怕你電話被監聽，對阿，問你│
│ │ │ │ │ 有沒有東西。 │
│ │ │ │ │A ：你說什麼男人什東西。 │
│ │ │ │ │B ：就是NO與NO那類啊。 │
│ │ │ │ │A ：什麼NO？ │
│ │ │ │ │B ：就是雞阿啦，哭夭啊。 │
│ │ │ │ │A ：喔，你要是吧？ │
│ │ │ │ │B ：我沒機車。 │
│ │ │ │ │A ：你要買啊。 │
│ │ │ │ │B ：你要欠我啊。 │
│ │ │ │ │A ：你要買啊。 │
│ │ │ │ │B ：我沒錢，你是我哥哥呢。 │
│ │ │ │ │A ：你幾個在哪？ │
│ │ │ │ │B ：和樂樂兩個。 │
│ │ │ │ │A ：沒得吃是嗎？ │
│ │ │ │ │B ：是啦，你是要來是吧。 │
│ │ │ │ │A ：你要買喔。 │
│ │ │ │ │B ：沒錢只有五百。 │
│ │ │ │ │A ：好啊。 │
│ │ │ │ │B ：五百一克。 │
│ │ │ │ │A ：五百０點七，不然就不要。 │
│ │ │ │ │B ：ㄟ！做人哥哥別這樣，甲○○！ │
│ │ │ │ │A ：別在電話中亂說名字，你那一張嘴│
│ │ │ │ │ 阿。 │
│ │ │ │ │B ：好啦！歹勢，小叮噹。 │
│ │ │ │ │A ：要來嗎？ │
│ │ │ │ │B ：沒摩托車。 │
│ │ │ │ │A ：你娘咧！你跟阿平說要怎麼走，我│
│ │ │ │ │ 來。 │
│ │ │ │ │A ：阿平喔，你知道燦坤怎麼走嗎？ │
│ │ │ │ │B ：知道，幾樓，我到樓下打給你。 │
├──┼────┼─┼─┼─────────────────┤
│10. │96.08.18│張│詹│B ：欽哥，剛才量過不夠，那邊才16點│
│ │00:07:50│瑞│淑│ 多。 │
│ │ │欽│齊│A ：哪有可能。 │
│ │ │ │ │B ：我叫我下面人用最大的塑膠袋裝起│
│ │ │ │ │ 來。 │
│ │ │ │ │A ：我在補給妳。 │
└──┴────┴─┴─┴─────────────────┘
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