臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,97,訴,277,20081118,17

臺灣雲林地方法院刑事判決 97年度訴字第277號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
現於臺灣嘉義監獄執行中
選任辯護人 蘇慶良律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第6267號、第6444號），本院判決如下：

主 文

乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收；

販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、乙○○（原名吳明世，綽號「阿明」、「明仔」）曾因肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以84年度上訴字第1823號判處有期徒刑3 年8 月；

又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以84年度訴字第523 號判處有期徒刑8 月，兩罪併定應執行有期徒刑3 年11月；

再因違反麻醉藥品管理條例、偽造文書案件，經本院分別以85年度易字第1203號、86年度訴字第163 號判處有期徒刑8 月、1 年6 月，兩罪併定應執行有期徒刑2 年，甫於民國93年9 月1 日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改，竟意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之反覆、延續犯意，以0000000000號行動電話為販入海洛因之聯絡工具，先於96年10月21日中午12時許，在雲林縣東勢鄉三山國王廟前，以6,000 元向真實姓名年籍不詳綽號「大胖仔」之成年人販入重量為四分之一錢之海洛因；

嗣於翌日（22日）中午12時許，在雲林縣東勢鄉某處菜市場，再次向「大胖仔」販入同重量之海洛因。

而後於96年10月下旬（22日以後），在雲林縣東勢鄉○○村○○路7 號乙○○住處，接續販賣價值均為新台幣（下同）1,000 元之海洛因予甲○○2 次。

乙○○嗣於96年11月29日晚間7時 許，在雲林縣臺西鄉溪頂村溪頂204 號為警拘獲，並當場搜索扣得乙○○所有供販入海洛因聯絡使用之行動電話1支（含SIM 卡1 枚）。

二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

一、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

查被告乙○○及辯護人爭執證人甲○○之96年11月30日警詢筆錄之證據能力，而證人甲○○於本院審理時到庭作證，其上開警詢及本院審理時之陳述大致相符，故甲○○於96年11月30日警詢時之陳述自不符合前揭規定所定例外有證據能力之要件，應無證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，被告、辯護人及檢察官就本院所引用卷內其餘被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序均同意作為證據，且本院審酌前開證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。

二、實體事項訊據被告乙○○固坦承其確有以0000000000號行動電話於96年10月21日中午12時許，在雲林縣東勢鄉三山國王廟前，以6,000 元向真實姓名年籍不詳綽號「大胖仔」之成年人購買重量為四分之一錢之第一級毒品海洛因（下稱海洛因）；

嗣於翌日（22日）中午12時許，在東勢鄉某處菜市場，再次向「大胖仔」購買同重量之海洛因。

惟矢口否認有為販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我向綽號「大胖仔」購買海洛因只是要供自己施用，因為我一天注射海洛因的量很多，那一點點東西我自己用都不夠了我不可能拿去賣。

而且我本來就是跟證人甲○○一同竊盜電纜線，然後再向另案被告丁○○換取海洛因施用，怎麼可能再賣海洛因給甲○○云云。

辯護人辯護意旨略以：就通訊監察譯文之內容，不能證明被告乙○○係基於販賣之意思而購入海洛因，僅能證明被告向綽號「大胖仔」之人買海洛因是用來供自己施用。

且證人甲○○在警詢曾說他沒有跟被告買海洛因，後來又改稱其有向被告購買海洛因，後來在檢察官偵訊時又說是跟被告乙○○一起向丁○○合買海洛因，其前後證述有重大之瑕疵，而且證人甲○○與被告曾在96年10月底因故吵架，證人甲○○有誣陷被告之虞，故甲○○所證欠缺信用之擔保，不能作為認定被告犯罪之證據，請為被告無罪之諭知等語。

經查：㈠綽號「大胖仔」（A） 之人於96年10月22日12點36分3 秒撥打被告乙○○（B） 之0000000000號行動電話，其等之通聯經實施合法通訊監察，有臺灣雲林地方法院檢察署泰廉聲監字第000182號、廉聲監（續）字第000195號等2 份通訊監察書（96年度偵字第6267號卷㈡第56頁至第62頁）在卷可查。

該通訊監察錄音帶經本院勘驗通訊內容，譯文如下（本院審理卷㈢第177 頁背面至第178 頁）：A ：「阿明」我跟你講，今天的東西比昨天好。

B ：喔好。

A ：你們是要自己出或自己要吃的。

B ：出啦！A ：今天的比昨天好。

B ：好啦。

且被告乙○○亦坦承其於96年10月21日、22日分別有向「大胖仔」購買價格6,000 元，重量各為四分之一錢之海洛因（本院審理卷㈢第4 頁背面至第5 頁），故被告乙○○於96年10月21日、22日均有向「大胖仔」購買價格均為6,000 元，重量均為四分之一錢之海洛因乙事，已無疑義。

㈡檢察官於97年1 月24日偵訊被告乙○○時，訊問乙○○：「（提示96年10月22日12時36分3 秒通聯譯文、96年11月12日8 時57分50秒通聯譯文）為何你向毒品上手說要出貨？」經被告乙○○答稱：「我是跟他騙的，王慶祝也是一樣，這樣才可以拿到比較便宜的毒品。」

等語（96年度偵字第6444號卷㈡第49頁至第50頁），可見被告乙○○此時並不否認其與「大胖仔」對話，所講的「出啦！」一語，係指其要販入海洛因供自己賣出之用，僅爭執其對話時內心之真意。

故被告及辯護人事後辯稱上開「出啦！」一語，係被告於通聯中稱要自己「吃」為不可採。

㈢證人甲○○迭於96年11月30日偵訊時、96年12月1 日本院羈押訊問時稱其確有於96年10月間向被告乙○○購買過海洛因（96年度偵字第6267號卷㈡第3 頁至第6 頁、96年度聲押字第304 號卷第33頁至第38頁）。

證人甲○○復於本院審理時證稱：我與被告乙○○已經認識十幾年了，我於96年7 月16日減刑出監後沒過幾天就又碰到被告乙○○，後來我們二人有一起去盜剪電纜線，再去向另案被告丁○○換毒品施用。

我都是施用海洛因，我曾經在被告乙○○的住處向被告乙○○買過2 次海洛因，我在檢察官偵訊及法院羈押訊問時都供稱向被告乙○○買2 次海洛因，但是不知道為什麼筆錄都是記載3 次，應該是我在警詢時供稱曾向乙○○買過2 次比較正確。

因為我不太識字，所以偵訊筆錄及法院羈押訊問筆錄看不太懂就直接簽名，不過我確實都是說被告乙○○賣給我海洛因2 次。

這2 次向乙○○購買海洛因都是1 千元，在買之前我都沒有先打電話跟乙○○講，都是直接去乙○○住處向乙○○購買，交易方式都是一手交錢一手交貨，交易的時間現在我記不清楚了，不過我在警詢時有說時間是96年10月。

我這2 次向被告乙○○購買毒品都是我自己出錢向被告乙○○買海洛因，與盜剪電纜線後再向另案被告丁○○換取毒品無關，這二種情形不同我可以分的很清楚。

我在96年12月4 日警詢時否認曾經向被告乙○○購買過海洛因，是因為當日我們一起被警察借提訊問，乙○○在派出所時叫我做筆錄不要牽涉到他，所以我才會翻供等語（本院審理卷㈣第217頁至第223 頁背面），而為對被告乙○○不利之證述。

㈣被告及辯護人雖辯稱證人甲○○與被告曾有怨隙，故證人甲○○所述不可採信等語。

惟查，證人甲○○於本院審理時亦證稱：乙○○將我們一起盜剪電纜線換來的毒品又摻入一些東西再交給我，我覺得這種摻入東西濃度變稀的毒品施用後沒有效果，所以曾與乙○○有口角爭執，但是不會因為這樣我就怨恨他。

另外於96年接近11月時我有跟被告乙○○去花蓮玩，因為我們合作盜剪電纜線的事，他對我說話很不客氣，後來我就不再跟被告乙○○合作盜剪電纜線，再跟另案被告戊○○合作。

我不是因為與被告乙○○盜剪電纜線的事有不愉快，才誣陷乙○○，是確實有自己拿錢向被告乙○○買過海洛因等語（本院審理卷㈣第220 頁背面至第222 頁背面）。

㈤綜上，證人甲○○就確實有向被告乙○○購買過2 次海洛因之事實證述明確。

且證人甲○○可明確區分其向被告乙○○購買海洛因乙事，與其及乙○○共同盜剪電纜線再向另案被告丁○○換取毒品乙事不同，顯見其對本件待證事實並無混淆誤認。

又證人甲○○就其自身與本件有關之施用毒品、竊盜等案件，於本件審理時均已經法院判決確定，甲○○於本件審理時對被告乙○○為不利之證述，應無誣陷被告以邀寬典之虞。

況證人甲○○既與被告乙○○認識多年，甲○○就其與被告乙○○因盜剪電纜線換取海洛因施用曾產生不愉快乙事又不加隱瞞，而甲○○與被告乙○○2 人除因共同盜剪電纜線再向另案被告丁○○換取毒品曾有嫌隙外，並無其他仇恨。

證人甲○○與被告乙○○之間又有毒品犯罪之社群關係，一般購毒者多恐供出販毒者遭同社群之人排擠，將來不易取得毒品以供施用，或恐遭報復，故若非被告確有販賣海洛因之行為，證人甲○○應不致於因一時口角爭執或細故即故陷被告於重典。

且證人甲○○除證稱被告乙○○有販賣海洛因以外，尚稱其有向綽號「蝦子」之人購買過海洛因，並未將其購毒來源全部指向被告，且就曾向被告購買過幾次海洛因，又為對被告相對有利之證述。

另證人甲○○就其為何於警詢時曾稱並未向被告乙○○購買過海洛因乙事，又已為合理之解釋。

故證人甲○○之證述應屬可採。

且從通訊監察譯文及被告之供述，被告確有於96年10月21日、22日向綽號「大胖仔」之人購入海洛因，被告又於電話通聯中向「大胖仔」稱其購買海洛因係供做賣出之用。

復有乙○○所有之門號0000000000號行動電話1 支扣案可憑，因而被告乙○○確有於96年10月下旬販賣海洛因與證人甲○○2 次，每次金額為1,000 之事實已可證明。

㈥按非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因可任意分裝，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且海洛因之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

職是，被告向他人販入海洛因後再販賣予甲○○2 次，應均有從中賺取買賣價差，其有牟利之意圖至為灼然。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應予依法論科。

三、論罪科刑㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，依法不得非法持有及販賣。

核被告乙○○販賣第一級毒品海洛因予甲○○2 次之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡按接續犯係指如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪（參見最高法院86年台上字第3295號判例意旨）。

是接續犯乃行為人主觀上出於一犯罪決意，在時間空間密接之情況下，出於數個自然行為，而持續侵害同一法益之犯罪，其特徵在於每個行為原即足獨立成罪，即其所實現之構成要件並非預定須實施數次行為始足成罪，然由於自數行為完成後逆溯觀察之結果，各該行為於時空密接之情況下，顯然於評價上喪失其獨立性，遂將各該行為全體包括地斷為一罪。

經查，被告於96年10月下旬販賣第一級毒品海洛因予甲○○2 次，地點均在被告之住處，且對象僅有甲○○1 人，顯見被告上開2 次販賣海洛因之行為，均在時空密接之情況下為之，各行為間之獨立性極為薄弱，難以強行分開，因認係出於販賣海洛因之單一決意而接續為之，依前開說明，自為接續犯行，應包括論以一罪。

㈢被告有犯罪事實欄一所載之前科及有期徒刑執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可按，其於受處有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（按被告所犯之販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就法定刑併科罰金部分予以加重，附此敘明）。

㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此為刑法第59條所明定。

次按不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸，業經司法院大法官釋字第263 號解釋明確。

是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。

本院認被告販賣第一級毒品，因而使毒品氾濫，行為固無足取，然被告販賣毒品之次數僅有2 次，每次數額分別僅1,000元，並非販賣毒品之上游，危害社會程度較低，以該等犯罪情節與其餘查獲販賣毒品之重量達數公斤、數十公斤甚或上百公斤者之大盤毒梟對社會之危害情節相比，其惡性尚非重大不赦，自不得一律均處以死刑或無期徒刑。

據上，本院因認依被告之犯罪情狀，誠屬法重情輕，倘處以最低度之無期徒刑，在客觀上顯足以引起一般人同情，顯有堪可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並先加後減之（法定刑併科罰金部分）。

㈤本院審酌被告為圖私利，竟販賣毒品海洛因，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，犯後又否認犯行，未見悔意，惟販賣毒品之對象僅1 人，販賣之金額、數量均非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈥沒收：⒈扣案之被告所有門號為0000000000號行動電話1 具（含SIM卡1 枚），係被告所有，業據被告供承在卷，且為被告用以犯本件之罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

又行動電話SIM 卡所有權歸屬客戶所有乙情，業經司法院函詢各電信公司後，以97年5 月6 日院台廳刑一字第0970009760號函知各法院，是上開行動電話沒收時，自應連同SIM 卡一併沒收。

⒉被告販賣海洛因2 次之實際所得為2,000 元（1,000+1,000=2,000） ，業如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（金錢財物無追徵價額之問題）。

四、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告乙○○基於意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之反覆、延續犯意，以0000000000號行動電話為販入海洛因之聯絡工具，先於96年10月21日中午12時許，在雲林縣東勢鄉三山國王廟前，以6,000 元向真實姓名年籍不詳綽號「大胖仔」之成年人販入重量為四分之一錢之第一級毒品海洛因；

嗣於翌日（22日）中午12時許，在雲林縣東勢鄉某處菜市場，再次向「大胖仔」販入同重量之海洛因。

而後於96年10月下旬，在雲林縣東勢鄉○○村○○路7 號乙○○住處，接續販賣價值均為新台幣（下同）1,000 元之海洛因予甲○○3 次（其中2 次為上開有罪部分）。

因認被告乙○○除上開有罪部分之販賣第一級毒品海洛因2 次犯行外，另再涉犯1 次販賣第一級毒品罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。

再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例參照）。

㈢經查：本件證人甲○○於96年11月30日警詢時供稱：「（你曾於何時、地購買過海洛因毒品？共購買過幾次？）我向乙○○第1 次購買海洛因毒品於96年10月下旬在乙○○家中（東勢鄉）購買新台幣1 仟元，重量為約注射1 次的劑量。

第2 次購買時間是第1 次的2-3 天後，也是在乙○○家購買，重量也是和第1 次相同。」

等語（雲警虎偵字第0961001269號卷第43頁），即稱被告乙○○僅販賣海洛因予其2 次。

證人甲○○於本件審理時又證稱被告乙○○於96年10月間僅販賣海洛因予其2 次，並非3 次等語，已見前述，而與其於第一次警詢時所述相同。

且證人甲○○於本件審理時已證稱其一直均是稱被告乙○○販賣海洛因予其2 次，不清楚為何偵訊及羈押訊問筆錄會記載3 次，因為自己不太認識字，所以沒有看清楚就在筆錄上簽名等語，亦如前所述。

衡情證人甲○○既已證稱被告乙○○確有販賣海洛因予其之事實，而為對乙○○不利之證述，則甲○○對於被告乙○○販賣海洛因予其之次數為何，於本院審理時應無為虛偽陳述之必要，故證人甲○○於本件審理時證稱被告乙○○僅販賣海洛因予其2 次等情，應較為可採。

此外，卷內並無其他積極證據足證被告乙○○除為本件有罪部分2 次販賣第一級毒品犯行外，尚有為另一次即第3 次之販賣第一級毒品犯行，故上開公訴意旨即屬無法證明，依前述法條、判例意旨，本應為無罪之諭知，惟檢察官起訴稱被告乙○○此部分被訴事實與本院上開認定有罪部分之犯罪事實有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項 、第59條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳宏卿
法 官 王雅苑
法 官 楊昱辰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 黃秋萍
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
附錄法條：毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。