臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,97,訴,929,20081119,2

臺灣雲林地方法院刑事判決 97年度訴字第929號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 葉榮棠律師
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3784號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑拾月，扣案之鐮刀壹把沒收。

事 實

一、甲○○意圖為自己不法之所有，於民國97年7 月20日晚上8、9 時許，騎乘未懸掛車牌之重型機車（原車牌號碼為MMA-133 號），攜帶不詳之人所有之肥料袋1 個及其所有客觀上足以對人生命、身體、安全構成威脅，可作為兇器使用之鐮刀1 把，前往雲林縣虎尾鎮○○段過溪仔1541地號農田，以持鐮刀將南瓜割下，裝入上開肥料袋內之方式，竊取該處丁○○所種植之南瓜7 顆，得手後欲離去之際，適為丁○○偕同其弟丙○○駕駛自小貨車前往該處農田巡視發現，丁○○、丙○○將車輛停妥後，上前質問甲○○，雙方僵持約2 、30分鐘後，丁○○聲稱要打電話報警處理，甲○○見丁○○欲撥打電話，隨即發動機車欲逃離現場，因該自小貨車旁僅餘約1 米寬道路可供人車通行，丁○○、丙○○站在該自小貨車車頭旁，機車則停放在自小貨車車尾，甲○○乃騎乘機車直接朝丁○○、丙○○所在方向衝撞（尚未達使人難以抗拒之程度），欲強行通過，丙○○見狀立即出手勾住甲○○脖子，將甲○○從機車上拉下來，甲○○、丙○○均因而倒地，丁○○受機車衝撞後跌至路旁水溝，亦隨即起身與丙○○合力將甲○○制伏，丁○○因跌落水溝，受有右大腿及小腿挫傷、腫痛；

丙○○亦因倒地而受有右肩、右前臂、右膝、左小腿等多處挫擦傷之傷害（傷害部分業經撤回告訴）。

嗣於97年7 月20日晚上9 時20分許，經警據報前往現場處理而查悉上情，並扣得甲○○行竊所用之鐮刀1 把。

二、案經丁○○、丙○○訴由雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。

證人丁○○、丙○○於檢察官偵查中具結後所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且其等於偵查中向檢察官所為之陳述，又無顯不可信之情況，揆諸前開規定，證人丁○○、丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，自得作為證據使用，辯護人以丁○○、丙○○上開偵查中之證述，未經具結，而認無證據能力（本院卷第14頁），並無足採。

㈡次按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，而所謂法律有規定者，包括同法第159條之1至之5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。

故如欲採被告以外之人於審判外之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力（最高法院94年度臺上字第948 號判決意旨參照）。

本件證人丁○○、丙○○於警詢時所製作之筆錄，均係被告以外之人，於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且被告及其辯護人對於上開筆錄亦表示不同意作為證據使用，依刑事訴訟法第159條第1項規定，上開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。

二、訊據被告甲○○坦承有於前揭時、地，持鐮刀竊得丁○○所種植之南瓜7 顆之事實，且經證人即告訴人丁○○、丙○○於偵查中指證、證人丁○○於本院審理時證述明確，並有贓物認領保管單1 紙、照片9 張在卷可稽（偵卷第14至18頁、本院卷第65頁），復有供被告行竊所用之鐮刀1 把扣案可證，足認被告自白與事實相符，堪可採信。

本件事證明確，被告攜帶兇器竊盜之犯行堪以認定，應依法論科。

三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年臺上字第5253號著有判例可資參照。

查被告持以行竊之鐮刀1 把，全長約30公分，刀刃部分為鐵製，呈弧狀，長度約13公分，刀刃內側有尖銳鋸齒等情，業經本院當庭勘驗屬實（本院卷第59頁），足認扣案之鐮刀1 把，足以對人生命、身體、安全構成威脅，為具有危險性之兇器。

是核被告甲○○所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

起訴意旨認被告係成立刑法第329條、第330條第1項之加重準強盜罪，容有未洽（詳如後述），惟起訴之基本社會事實相同，依法變更起訴法條。

爰審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟下手行竊他人所種植之南瓜，經告訴人查覺後，為逃離現場，又騎乘機車朝告訴人衝撞，造成丁○○、丙○○受有上開傷害，惟被告犯後已與告訴人丁○○、丙○○達成和解，賠償新臺幣42,000元，告訴人2 人亦均表示不再追究之意，有雲林縣西螺鎮調解委員會調解書及刑事撤回告訴暨陳述意見狀各1 紙在卷足憑（本院卷第15、47頁），及其竊盜所得財物為南瓜7 顆，價值不高，教育程度為國小畢業，犯後坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。

扣案之鐮刀1 把，為被告所有供本件犯罪所用之物，業據其供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。

至被告行竊所用之肥料袋1 個，並非違禁物，被告復否認為其所有，此外，又無證據可證明該肥料袋確屬被告所有供本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。

四、至起訴意旨認被告於攜帶鐮刀行竊南瓜7 顆得手後，為防護贓物及脫免逮捕，當場騎乘機車加速朝丁○○、丙○○衝撞，致丁○○受衝撞後摔跌於農田旁排水溝內，丙○○則摔跌於水溝堤岸旁，而分別受有前揭所述之傷害，已達不能抗拒之程度，係犯刑法第329條、第330條第1項之加重準強盜罪嫌。

然查：㈠按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；

復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法，故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（大法官釋字第630 號解釋意旨參照），故刑法第329條擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言。

㈡本件證人丁○○於偵查中證稱：我晚上到田裡巡視，看到被告在我田裡偷南瓜，我問他是不是真的不好過，如果是我也不打算追究，後來他騎機車直接朝著我和丙○○衝撞，我和丙○○站在他前面，被撞後，我掉到水溝裡，丙○○跌在水溝旁邊，被告的機車因為衝撞倒在地上，我跟丙○○再上前去把被告攔下（偵卷第40頁）；

於本院審理時證稱：我和丙○○到的時候，被告剛好揹南瓜要走上來，我問他為什麼要這樣，是不是家裡難過，如果是他拿回去也沒關係，他就緊張，問他住那裡，他就支支吾吾，後來我說如果你不講，我就要報警，我轉頭過去假裝要打電話，他就騎機車撞過來，他撞到之後自己也跌倒，跌倒之後我們就把他抓起來，當時我們是站在他的機車前面，距離他的機車約1 、2 公尺，他的機車被我們的車子擋住，差不多剩1 米寬的路，被告騎機車過來的時候，他自己也倒下，我們就馬上爬起來抓人，被告撞到我們的時候，丙○○把被告脖子勾住，從機車上抓下來，鐮刀是我們到的時候，叫他把鐮刀交過來，被告就交給丙○○，我們在現場大約待了2 、30分鐘，剛開始跟被告聊天，問他理由，有發生衝突的就是騎機車衝撞的那段，時間不到1 分鐘等語（本院卷第50至58頁）。

證人丙○○於偵查中亦稱：我跟丁○○去田裡巡視，看到被告已經割完南瓜要起來，我們問他是否真的難過，如果是的話讓他割沒有關係，因為我們有用車子把路擋住，剩下一條小路，我和丁○○站在車子跟水溝的中間，把去路擋住，後來他騎機車直接朝著我們衝撞，丁○○被撞到水溝裏，我看他機車過來的時候，我趕快轉身勾住被告脖子，把他從機車上抓下來等語（偵卷第41頁），經核證人丁○○、丙○○就其2 人到現場後見到被告竊取南瓜、詢問被告行竊緣由、被告如何騎機車衝撞、最後如何制伏被告等情節，彼此證述相互一致，並無歧異，復有慈愛綜合醫院97年7 月21日第E332、E333號診斷證明書及97年10月6 日以慈愛醫事字第0970000378號函附之丁○○、丙○○病歷資料各1 份在卷可資佐證（偵卷第35至36頁、本院卷第26至39頁），況丁○○、丙○○與被告之間原無任何怨隙，渠等因此次竊盜南瓜一事，雙方已達成和解，有前揭調解書1 紙在卷足憑，衡情丁○○、丙○○應無設詞攀誣，或是虛構事實陷害被告之理，且其2 人經具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實，故證人丁○○、丙○○上開證述內容，應堪採信。

是被告於其竊盜行為遭丁○○、丙○○發現，雙方僵持約2 、30分鐘後，因見丁○○欲撥打電話報警，為逃離現場，有騎乘機車直接朝丁○○、丙○○所在方向衝撞，欲強行通過該處所餘約1 米寬之道路，致丁○○跌至路旁水溝，受有右大腿及小腿挫傷、腫痛之傷害，丙○○亦因倒地而受有右肩、右前臂、右膝、左小腿等多處挫擦傷之傷害等事實，堪以認定。

㈡惟依證人丁○○於本院審理時之證述可知，被告之機車當時停放在自小貨車車尾位置，告訴人2 人則站立於自小貨車車頭，雙方距離僅約1 、2 公尺，而於機車甫起步1 、2 公尺之際，機車之車速及撞擊力道有限，此觀證人丁○○證稱：被告撞到我的地方沒什麼要緊（本院卷第54頁）；

丙○○亦稱：被告機車是直接衝撞到丁○○，我只有被擦到背部（偵卷第41頁）自明，又丙○○於受機車擦撞後，能立即出手將被告自機車拉下來，丁○○亦能隨即起身將被告制伏，未讓被告逃離現場，堪認被告騎乘機車朝丁○○、丙○○衝撞之行為，並未達到使人難以抗拒之程度。

再參以被告於丁○○、丙○○2 人到場後，即自行將鐮刀交出，且於雙方僵持之2 、30分鐘內，有發生衝突者，僅被告騎乘機車欲強行通過自小貨車旁所餘約1 米寬之道路，因此騎機車朝丁○○、丙○○所在方向衝撞，渠等發生衝突之時間不及1 分鐘，被告遭制伏後，並未有其他拉扯或扭打之行為，則此短暫輕微之衝突過程，雖然造成丁○○、丙○○受有上開傷害，但客觀上應尚未達到使人難以抗拒之程度，依前述大法官解釋之意旨，本件尚難構成準強盜罪。

五、公訴意旨另以：被告甲○○基於傷害之強暴犯意，當場騎乘機車加速朝丁○○、丙○○衝撞，致丁○○受衝撞後摔跌於農田旁排水溝內，丙○○則摔跌於水溝堤岸旁，丁○○因此而受有右大腿及小腿挫傷、腫痛；

丙○○因此而受有右肩、右前臂、右膝、左小腿等多處挫擦傷之傷害，因認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，惟傷害罪依同法第287條之規定，須告訴乃論，因告訴人丁○○、丙○○均已與被告達成和解，並於97年10月30日具狀撤回告訴，有刑事撤回告訴狀1 紙在卷可參（本院卷第47頁），此部分原應諭知不受理之判決，惟公訴意旨認被告此部分犯行若成立犯罪，與前開起訴論罪科刑之事實間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第321條第1項第3款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 劉 國 賓
法 官 陳 美 利
法 官 王 素 珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 吳 伊 婷
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條第1項第3款
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。