臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,98,訴,338,20090630,2

臺灣雲林地方法院刑事判決 98年度訴字第338號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1324號），本院判決如下：

主 文

甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。

扣案之空夾鏈袋壹只沒收之。

事實及理由

一、犯罪事實：甲○○前於民國94年間，因竊盜及搶奪案件，經本院以94年度訴字第863 號判決各處有期徒刑5 月、2 年，應執行有期徒刑2 年3 月，後經被告上訴後撤回上訴而告確定。

又因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第881 號判決處有期徒刑9 月確定。

上開案件經本院裁定減刑（竊盜及施用毒品部分）及更定其應執行之刑為有期徒刑2 年6 月確定，甫於97年4 月20日縮刑期滿執行完畢。

但其猶不知悔改，未戒絕施用毒品之惡習，仍於98年2 月4 日13時許，委請友人丙○○駕駛車號SA-7987 號自小客車載其前往雲林縣四湖鄉○○○○ 道路旁「弘揚食品工廠」附近，以新臺幣（下同）1,000 元之價格，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「俊仔」之成年男子購買第一級毒品海洛因1 包（重量不詳，但無從證明淨重有5 公克以上），但購毒款項1,000 元暫時賒欠。

甲○○於取得上開海洛因後，旋於98年2 月14日13時30分許，乘坐丙○○所駕駛上開車輛至雲林縣四湖鄉雲136 號公路與蔡厝村埤尾路口附近欲施用海洛因。

丙○○見甲○○順利取得海洛因上車後，遂開口向甲○○討取一半海洛因施用。

詎甲○○為答謝丙○○載其前往購毒，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，於上開地點之車內，將前述海洛因1 包摻水稀釋後，與丙○○各自使用丙○○所有放置於該車內之注射針筒各1 支，將摻水稀釋之海洛因各半吸入注射針筒內，再各自注射身體血管，而以上開方式轉讓海洛因與丙○○乙次（甲○○及丙○○所涉施用毒品之部分，均由本院另行判處罪刑在案）。

嗣為警方攔檢查獲，並扣得甲○○所有已施用完畢之空夾鏈袋1 只與丙○○所有之注射針筒2 支，循線查知上情。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證據能力部分：⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

本案丙○○在檢察官面前之證述筆錄（見臺灣雲林地方法院檢察署98年度毒偵字第174 號卷，下稱【偵卷】，第8 頁反面至第9 頁反面），係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文附卷可稽（見偵卷第10頁之1） ，被告甲○○並未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人在檢察官之證述筆錄，自得作為本案證據使用。

⒉另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

經查，除丙○○在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據，惟被告在本院審理中均明示同意上開證據可供證據使用（見本院卷第35頁至第35頁反面、第73頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。

㈡證明力部分：被告於審判中固坦承於上述時地，以前述價格，向綽號「俊仔」之人賒購海洛因1 包，之後，其乘坐丙○○所駕駛上開車輛，至雲林縣四湖鄉雲136 號公路與蔡厝村埤尾路口附近，即於上述地點之車內，將上開海洛因1 包摻水稀釋後，與丙○○各自使用注射針筒1 支，將摻水稀釋之海洛因吸入注射針筒內，再各自注射身體血管，而各別施用海洛因乙次，嗣為警攔檢查獲，在車上扣得已施用完畢之空夾鏈袋乙只及注射針筒等事實，然矢口否認有轉讓海洛因之犯行，辯稱：伊在向「俊仔」購買海洛因前就已經與丙○○約定共同出資1,000 元，交由伊向「俊仔」購買海洛因，伊買回來之後一起與丙○○在車上施用，丙○○在案發後隔天確實也有在北港媽祖醫院內給伊500 元，伊沒有轉讓海洛因與丙○○云云。

惟查：⒈被告於上揭時地，以1,000 元之價格向綽號「俊仔」之人賒帳購得海洛因1 包後，乘坐丙○○所駕駛車號SA-7987 號自小客車至上開地點，兩人即在車內以前述方式，各自施用海洛因乙次，後為警攔檢查獲，並在車內扣得空夾鏈袋1 只及注射針筒2 支等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供認不諱（見警卷第1 頁至第3 頁；

偵卷第7 頁；

本院卷第34頁反面），且渠等當日為警查獲後，經警分別採尿送驗之結果，均驗出「嗎啡陽性」反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司98年2 月18日KＺ000000000000號、KＺ000000000000濫用藥物尿液檢驗報告及尿液送檢真實姓名對照表各1 紙在卷可稽（見偵卷第15頁反面；

本院卷第23頁至第24頁）。

此外，另有空夾鏈袋1 只及注射針筒2 支扣案可資佐證。

故此部分之事實堪信為真實。

⒉被告雖執前詞置辯，然其轉讓海洛因與丙○○施用之情，已據丙○○在檢察官面前以證人身分證稱：我今日施用之海洛因是被告請我的，被告沒有向我收錢，我也不用再給被告錢，我們不是合資購買等語綦詳（見偵卷第8 頁反面至第9 頁反面）。

丙○○與被告交情尚可，亦經丙○○於審判中證述明確（見本院卷第67頁），兩人素無仇怨，其應無設詞誣陷被告之動機。

況其證述內容亦與被告在檢察官面前供稱：「俊仔」會找我拿購買海洛因的1,000 元，海洛因是我送給丙○○施用的，我不會再去找丙○○要錢，因為我不要丙○○去我家等語相合互符（見偵卷第7 頁至第8 頁）。

佐以渠等於偵查中接受訊問時，距案發時不過數小時（見偵卷第7 頁至第10頁），對當時情節理能清晰記憶，不至於會有誤解彼此真意之情況，故渠等當時之說詞應能忠實還原事實之原貌。

丙○○於審判中復以證人身分到庭證稱：當天被告跟我說他心情不好，想要買海洛因，我說我身上沒有錢，他說他有錢沒關係，然後被告就用我的行動電話（門號0000000000號）與「俊仔」聯絡，之後我就載被告去弘揚食品那邊交易，被告買到海洛因上車後，我就跟被告說我也要用一半，被告就拿給我用，我是在被告交易完成上車後才向被告討海洛因的，在被告向「俊仔」購買海洛因前，我們沒有提到要合資的事情，被告給我海洛因之後也沒有主動找我要500 元，海洛因是被告請我的（見本院卷第60頁至第69頁）。

其前後證詞一致，就整個案發經過均已一一交代，復與被告於偵查中之自白吻合，難認有憑空杜撰之情事。

依上可知，在被告向綽號「俊仔」之人購買海洛因之前（即事前），兩人確實沒有約定要合資購買海洛因，而在被告順利購得海洛因上車之後，被告始因丙○○開口討取海洛因，遂將購得海洛因之半數轉送丙○○施用無誤。

茍若渠等合資1,000 元共同向綽號「俊仔」之人購買海洛因乙事為真，何以渠等於偵查中竟一致表示「海洛因是被告送給丙○○施用」？又若被告轉讓海洛因與丙○○乙事要屬子虛，被告何以於偵查中對合資購毒乙節隻字未提，反而編撰上情自白轉讓海洛因之犯行而身攬刑責？另參諸被告與丙○○僅認識數月，交情一般，為被告所是認（見本院卷第77頁反面），但其於98年2 月13日、14日向綽號「俊仔」之人購買海洛因時，均係使用丙○○所持行動電話（門號0000000000號）聯繫，並乘坐丙○○所駕駛之前揭汽車前往交易，為被告所自承（見本院卷第74頁反面），也從丙○○於另案警詢中之供述獲得證實（見本院卷第81頁至第87頁），在丙○○身無分文可資購毒之情況下，若丙○○無法從被告處獲得海洛因施用，豈有平白載送並提供行動電話與被告撥打之理？此觀丙○○於審判中證稱：因為當時我負責開車，被告加減要貼補一些油錢給我等語（見本院卷第72頁）可明，丙○○證述內容成理可信。

由此益徵被告確有轉讓海洛因與丙○○之動機。

⒊又苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，應以轉讓毒品罪論處；

若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，兩者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度臺上字第3148號判決意旨參照）。

依此，行為人成立幫助施用毒品罪抑或轉讓毒品罪，應以行為人購買毒品當時，主觀上係為自己持有或為他人持有為斷。

申言之，行為人於購入毒品之始，即係為委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人，屬幫助施用毒品。

但若行為人原未受他人委託，而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人，則為轉讓毒品。

本案被告在購入海洛因之初，既未與丙○○達成合資購買之協議，在丙○○向其討取海洛因之時，也未主動向其提及要分攤500 元之事，為警查獲後也向檢察官主動坦承是要將海洛因送給丙○○施用，已如前述，可信被告在購入海洛因當時，主觀上係為自己之意思而持有。

至被告所辯丙○○於事後在北港媽祖醫院交付其500 元之事實，雖經丙○○到庭證述明確（見本院卷第70頁反面至第72頁），但此乃係因為丙○○擔心於偵查中之證詞會讓被告身陷囹圄，才於隔日在北港媽祖醫院內偶遇被告時，拿了500元給被告，被告並沒有向其催討500 元，亦據丙○○於審判中證述不疑（見本院卷第71頁反面、第72頁反面），自難以丙○○事後交付500 元之舉，即反推被告所稱合資購買海洛因之情確係存在。

此外，丙○○於審判中證稱：我跟被告合資拿1,000 元的海洛因云云（見本院卷第60頁反面），既是植基在被告事後「被動」向其收取500 元之基礎上，亦不能採為有利於被告之認定，附此敘明。

⒋綜上所陳，被告於偵查中之自白足認與事實相符，可以採信，其於本院審理中翻異前詞，否認有轉讓海洛因之事實，要為卸責之詞，自不足取。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

被告持有第一級毒品之低度行為應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告所轉讓之第一級毒品業經施用完畢，特如前述，卷內並無證據證明其轉讓之數量超過5 公克（淨重）以上，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，自不得依同條例第8條第6項之規定加重其刑，併此陳明。

㈡被告有犯罪事實欄所記載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢爰審酌被告有毒品、竊盜、搶奪及恐嚇等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，可見被告平日素行不良，在入監服刑出監後再為本案犯行，未能從監獄服刑中獲得教訓，改過遷善，所為轉讓毒品之行為，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成危害，且犯後設詞飾卸，態度不佳，誠屬不該，但本院念及其轉讓次數僅有乙次，數量非鉅，且本身因施用毒品感染人類免疫缺乏病毒，同屬沈淪毒海之被害人，受有相當之教訓，暨其自承教育程度僅國中畢業，智識程度不高，另其親生女因腦瘤開刀，復原狀況不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

公訴檢察官對被告具體求處有期徒刑2 年，未慮上情，尚嫌過重，特予說明。

㈣扣案之夾鏈袋1 只，為被告轉讓海洛因與丙○○之工具，且其轉讓海洛因之方式係「將海洛因摻水稀釋後供丙○○用注射針筒取出施用」，迭經敘明在前，被告既未將該夾鏈袋一同贈與丙○○，則該夾鏈袋仍不失為被告所有，業據被告供認在卷（見本院卷第74頁），復該夾鏈袋內無從證明尚有海洛因存在，自應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之，而無庸為沒收銷燬之諭知。

至扣案之注射針筒2 支，並非被告為本案犯罪所用之工具，爰不予宣告沒收，附此敘明。

四、應適用之法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。

㈡毒品危害防制條例第8條第1項。

㈢刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 侯 廷 昌
法 官 曾 鴻 文
法 官 王 紹 銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日 內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 秀 虹
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。