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臺灣雲林地方法院刑事判決 102年度訴字第654號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳乙誠
指定辯護人 李建忠律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第2607號），本院判決如下：
主 文
陳乙誠幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之Anycall 廠牌行動電話壹支（內含行動電話門號０九八一四二九八九一號晶片卡壹張）沒收之；
又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之Anycall 廠牌行動電話壹支（內含行動電話門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）沒收之；
又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之Anycall 廠牌行動電話壹支（內含行動電話門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）沒收之。
應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之Anycall 廠牌行動電話壹支（內含行動電話門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）沒收之。
事 實
一、陳乙誠前於民國96年間因施用第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第719 號刑事判決判處有期徒刑5 月確定；
復於96年間因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以96年度嘉簡字第1296號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定，前開2 案並經本院以97年度聲字第176 號裁定應執行有期徒刑7 月確定；
又於97年間因施用第一級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以97年度訴字第195 號刑事判決判處有期徒刑8 月確定，前揭案件經接續執行，於98年2 月21日因縮短刑期期滿執行完畢。
詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得幫助施用、持有及轉讓與他人，仍分別為下列犯行：㈠明知其友人林柏成有施用第一級毒品海洛因之惡習，但缺乏管道購買海洛因，竟基於幫助林柏成施用第一級毒品海洛因之犯意，於101 年11月12日16時10分、16時20分，持其所有扣案之Anycall 廠牌門號0000000000號行動電話與林柏成持用之門號0000000000號行動電話聯絡（通話內容詳見附表編號１①②），雙方相約在雲林縣斗六市西平路與明德北路口某情趣用品店前碰面後，林柏成即交付新臺幣（下同）1,000 元之金額予陳乙誠，請求代為合資購買毒品，迨陳乙誠合資購得第一級毒品海洛因後，即以上開行動電話於同日16時35分、16時44分與林柏成持用之0000000000號門號行動電話聯絡（通話內容詳見附表編號１③④），雙方並約在相同之地點碰面後，陳乙誠將第一級毒品海洛因1 包交付與林柏成，林柏成取得海洛因後供己施用，陳乙誠以此方式幫助林柏成施用第一級毒品海洛因1 次。
㈡基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於101 年11月16日14時9 分、14時20分，陳乙誠持其所有扣案之Anycall 廠牌門號0000000000號行動電話與林柏成持用之門號0000000000號行動電話聯絡轉讓第一級毒品海洛因事宜（通話內容詳見附表編號２），並約定在陳乙誠位於雲林縣斗六市○○里○○路000 號住處附近之萊爾富便利商店碰面，陳乙誠遂於101 年11月16日14時20分後之某時許，在上開約定地點，將第一級毒品海洛因1 小包（淨重未超過5 公克），無償轉讓與林柏成1 次。
㈢基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於101 年11月22日17時19分，陳乙誠持其所有扣案之Anycall 廠牌門號0000000000號行動電話與林柏成持用之門號0000000000號行動電話聯絡轉讓第一級毒品海洛因事宜（通話內容詳見附表編號３），並約定在陳乙誠位於雲林縣斗六市○○里○○路000 號之住處碰面，陳乙誠遂於101 年11月22日17時19分後之某時許，在上開約定地點，將第一級毒品海洛因1 小包（淨重未超過5 公克），無償轉讓與林柏成1 次。
嗣經警方持本院開立之通訊監察書，對陳乙誠持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於102 年2 月20日持本院核發之搜索票至陳乙誠上開住處執行搜索，當場扣得Anycall 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號晶片卡1 張），而查悉上情。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告陳乙誠及其辯護人，均同意作為證據使用（見本院卷第30頁反面至第32頁），而本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均應認有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第75頁正面），核與證人林柏成於本院審理時證述情節相符（見本院卷第67頁反面至第76頁），復有本院101 年聲監字第518 號通訊監察書暨電話附表影本1 份（見警卷第42頁至第43頁）、如附表所示之通訊監察譯文（證據出處及頁數均詳如附表所載）、門號0000000000號之申登人資料查詢單明細1 紙、門號0000000000號之雙向通聯查詢1 份、扣案之手機照片1 張及臺灣雲林地方法院檢察署102 年11月20日雲檢惠勤102 偵2607字第28638 號函檢送之員警職務報告書1份（他字卷一第14頁、第20頁至第22頁；
偵卷第17頁；
本院卷第20頁至第21頁）在卷可稽，並有扣案之Anycall 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號晶片卡1 張）足資佐證，是被告上開任意性之自白，既有上開補強證據足以佐證與事實相符，應可採信。
是本案事證已然明確，被告幫助施用第一級毒品1 次及轉讓第一級毒品2 次之犯行，均堪以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益受委託人使用者，為幫助施用，其行為人於販入毒品之始，即係為委託人而持有該毒品，並非販入後始另行起意而交付移轉毒品之所有權予委託人；
轉讓毒品則係指原未受他人委託，純係基於為自己之意思而取得所有權後，始另行起意，將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形（最高法院101 年度臺上字第4981號判決意旨參照）。
次按若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇；
又幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立（最高法院97年度臺上字第1864號、第3148號、第4108號判決意旨參照）。
是核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪；
就犯罪事實一㈡㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
起訴意旨認上開事實一㈡㈢部分，被告所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪，容有誤會，惟此部分業據公訴檢察官當庭更正為係犯轉讓第一級毒品罪（見本院卷第80頁反面至第81頁），是本院無庸變更起訴法條，附此敘明。
又被告持有第一級毒品海洛因之目的既在幫助施用或轉讓第一級毒品海洛因，則其持有第一級毒品之低度行為，應為幫助施用或轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢另被告分別於上開事實一㈡㈢轉讓第一級毒品海洛因各1 次與證人林柏成，其於上開2 次轉讓之海洛因之總淨重，無積極證據證明轉讓之數量已達行政院93年1 月7 日院臺法字第0000000000號令頒轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條關於第一級毒品在淨重5 公克以上之規定，故被告上開2 次轉讓第一級毒品罪，均無依毒品危害防制條例第8條第6項所示即轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定加重其刑之適用。
㈣查被告有犯罪事實欄所述之前案科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤被告就犯罪事實一㈠所示之犯行，係幫助他人施用第一級毒品，為幫助犯，依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之，並就犯罪事實一㈠之部分依法先加後減之。
㈥至辯護意旨雖以：被告上開2 次轉讓第一級毒品罪之部分，於偵查及審理中均坦白承認，請依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑等語（見本院卷第81頁）。
惟查，被告就上開犯罪事實一㈡之部分，於警詢時辯稱：是林柏成叫伊買便當云云（見警卷第56頁至第57頁）；
於偵查中辯稱：是林柏成拿1,000 元給伊，伊再去跟曉萍拿給林柏成，林柏成留一點給伊施打云云（見他字卷二第68頁）。
另就上開犯罪事實一㈢之部分，於警詢時辯稱：是林柏成打電話給伊，伊叫林柏成去伊家吃飯云云（見警卷第58頁）；
於偵查中辯稱：是林柏成拿錢給伊，伊再去跟人家拿，伊沒有錢，林柏成留一點給伊施用云云（見他字卷二第68頁）。
觀諸被告就犯罪事實一㈡㈢所為之供述內容，並非就其轉讓第一級毒品與證人林柏成之犯行坦白承認，反係有意朝幫助施用之方向辯解，並使檢察官據以就被告之前揭2 次轉讓第一級毒品之犯行均起訴幫助施用第一級毒品罪，本院尚難認被告就犯罪事實一㈡㈢所示之轉讓第一級毒品部分之犯行有於偵查中自白，從而，辯護人請求依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，即無理由，附此敘明。
㈦爰審酌被告前有毒品、竊盜、詐欺等案件之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳，又被告本有施用毒品之惡習，無視於毒品對於健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍幫助他人取得毒品施用，及轉讓毒品與他人施用，其行為確屬非當，再考量被告本件幫助林柏成取得海洛因1 包，1,000 元之數量施用，及轉讓林柏成海洛因2 次，兼衡以其於審理時坦承上開所有犯行之犯後態度，暨參酌被告自陳學歷國中畢業，之前從事搭帆布之工作，月收入約2 萬餘元，已婚，小孩一個就讀大學一年級，一個就讀高中二年級等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈧扣案之Anycall 廠牌行動電話壹支（內含行動電話門號0000000000號晶片卡1 張），為被告所有，供本案犯幫助施用第一級毒品1 次及轉讓第一級毒品2 次所用之物，業經被告於本院審理中陳述明確（見本院卷第79頁）。
從而，關於犯罪事實一㈠幫助施用第一級毒品罪之部分，應依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收；
另關於犯罪事實一㈡㈢轉讓第一級毒品罪之部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告犯罪事實一㈡㈢之罪項下，併予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第30條第1項、第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 許佩如
法 官 高士傑
法 官 黃偉銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃士祐
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
【毒品危害防制條例第10條】
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
【毒品危害防制條例第8條】
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表（本案通訊監察譯文一覽表）：
┌──┬───────┬─────┬────┬───────┬────┬─────┐
│編號│對象 │時間 │地點 │種類 │價格(新 │ 備註 │
│ │ │ │ │ │臺幣) │ │
├──┼───────┼─────┼────┼───────┼────┼─────┤
│ ⒈ │林柏成 │101 年11月│雲林縣斗│海洛因 │1,000 元│佐證起訴書│
│ ︽ │ │12日16時44│六市西平│ │ │犯罪事實附│
│ 101│ │分後某時許│路與明德│ │ │表編號１ │
│ 年 │ │ │北路某情│ │ │ │
│ 聲 │ │ │趣用品店│ │ │ │
│ 監 │ │ │前 │ │ │ │
│ 字 ├───────┴─────┴────┴───────┴────┴─────┤
│ 第 │通話時間、譯文內容及出處： │
│ 518├───────┬───────────────────────┬─────┤
│ 號 │①101 年11月12│A ：0000000000（被告陳乙誠） │101 年度他│
│ ︾ │日16時10分6 秒│ ↑ │字第1208號│
│ │ │B ：0000000000（證人林柏成） │卷㈠第99頁│
│ │ ├───────────────────────┤反面 │
│ │ │A ：喂。 │ │
│ │ │B ：喂，你現在還有在泡茶嗎。 │ │
│ │ │A ：有啊，要泡，你在那裡。 │ │
│ │ │B ：我在星辰在。 │ │
│ │ │A ：那裡星辰。 │ │
│ │ │B ：就上次玉山旅館這。 │ │
│ │ │A ：喔，好啦。 │ │
│ │ │B ：你到那裡再打給我。 │ │
│ │ │A ：好。 │ │
│ │ │B ：但是我跟你講，那「茶葉」如果「醜」，那是無│ │
│ │ │ 效喔。 │ │
│ │ │A ：我知，好。 │ │
│ ├───────┼───────────────────────┼─────┤
│ │②101 年11月12│A ：0000000000（被告陳乙誠） │同上 │
│ │日16時20分26秒│ ↑ │ │
│ │ │B ：0000000000（證人林柏成） │ │
│ │ ├───────────────────────┤ │
│ │ │A ：喂。 │ │
│ │ │B ：喂，你在那裡。 │ │
│ │ │A ：我在玉山當鋪這。 │ │
│ │ │B ：我在你對面有沒有看到。 │ │
│ │ │A ：啥。 │ │
│ │ │B ：我在你對面啊，情趣這。 │ │
│ │ │A ：那裡。 │ │
│ │ │B ：情趣這啦。 │ │
│ │ │A ：哦。 │ │
│ ├───────┼───────────────────────┼─────┤
│ │③101 年11月12│A ：0000000000（被告陳乙誠） │同上 │
│ │日16時35分20秒│ ↑ │ │
│ │ │B ：0000000000（證人林柏成） │ │
│ │ ├───────────────────────┤ │
│ │ │A ：喂。 │ │
│ │ │B ：買好嗎。 │ │
│ │ │A ：好，我馬上過去。 │ │
│ ├───────┼───────────────────────┼─────┤
│ │④101 年11月12│A ：0000000000（被告陳乙誠） │同上 │
│ │日16時44分53秒│ ↓ │ │
│ │ │B ：0000000000（證人林柏成） │ │
│ │ ├───────────────────────┤ │
│ │ │B ：喂，在那裡等，馬上到。 │ │
├──┼───────┼─────┬────┬───────┬────┼─────┤
│ ⒉ │林柏成 │101 年11月│雲林縣斗│海洛因 │1,000 元│佐證起訴書│
│ ︽ │ │16日14時20│六市林頭│ │ │犯罪事實附│
│ 101│ │分後某時許│里成功路│ │ │表編號２ │
│ 年 │ │ │585 號附│ │ │ │
│ 聲 │ │ │近之萊爾│ │ │ │
│ 監 │ │ │富便利商│ │ │ │
│ 字 │ │ │店 │ │ │ │
│ 第 ├───────┴─────┴────┴───────┴────┴─────┤
│ 518│通話時間、譯文內容及出處： │
│ 號 ├───────┬───────────────────────┬─────┤
│ ︾ │①101年11月16 │A ：0000000000（被告陳乙誠） │101 年度他│
│ │日14時9 分38秒│ ↑ │字第1208號│
│ │ │B ：0000000000（證人林柏成） │卷㈠第102 │
│ │ ├───────────────────────┤頁 │
│ │ │A ：喂。 │ │
│ │ │B ：喂，「一成」哦。 │ │
│ │ │A ：嘿。 │ │
│ │ │B ：你甘有買「便當」了。 │ │
│ │ │A ：有啊。 │ │
│ │ │B ：啥。 │ │
│ │ │A ：你到我家來啦。 │ │
│ │ │B ：到你家去哦。 │ │
│ │ │A ：嘿啦。 │ │
│ │ │B ：好啦。 │ │
│ ├───────┼───────────────────────┼─────┤
│ │②101 年11月16│A ：0000000000（被告陳乙誠） │同上 │
│ │日14時20分53秒│ ↑ │ │
│ │ │B ：0000000000（證人林柏成） │ │
│ │ ├───────────────────────┤ │
│ │ │A ：喂。 │ │
│ │ │B ：我在你家萊爾富旁邊。 │ │
│ │ │A ：好，我馬上到啦。 │ │
│ │ │B ：好。 │ │
├──┼───────┼─────┬────┬───────┬────┼─────┤
│ ⒊ │林柏成 │101 年11月│雲林縣斗│海洛因 │金額不詳│佐證起訴書│
│ ︽ │ │22日17時19│六市林頭│ │ │犯罪事實附│
│ 101│ │分後某時許│里成功路│ │ │表編號３ │
│ 年 │ │ │585 號 │ │ │ │
│ 聲 ├───────┴─────┴────┴───────┴────┴─────┤
│ 監 │通話時間、譯文內容及出處： │
│ 字 ├───────┬───────────────────────┬─────┤
│ 第 │101 年11月22日│A ：0000000000（被告陳乙誠） │101 年度他│
│ 518│17時19分10秒 │ ↑ │字第1208號│
│ 號 │ │B ：0000000000（證人林柏成） │卷㈠第106 │
│ ︾ │ ├───────────────────────┤頁 │
│ │ │A ：喂。 │ │
│ │ │B ：喂。 │ │
│ │ │A ：喂。 │ │
│ │ │B ：你在那裡。 │ │
│ │ │A ：我在吃飯啊。 │ │
│ │ │B ：在吃飯哦。 │ │
│ │ │A ：吃飽了嗎。 │ │
│ │ │B ：你吃好了嗎。 │ │
│ │ │A ：好了啊。 │ │
│ │ │B ：好了，那「一樣」。 │ │
│ │ │A ：好了啦，來給我請啦。 │ │
│ │ │B ：好，我知。 │ │
└──┴───────┴───────────────────────┴─────┘
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