臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,102,訴,265,20140512,5

臺灣雲林地方法院刑事判決 102年度訴字第265號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 林良進
選任辯護人 黃俊仁律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第4221號），本院判決如下：

主 文

林良進無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告林良進明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於民國99年3 月6 日13時12分、13時57分，以其持用之0000000000號門號行動電話與持用0000000000號門號行動電話之吳旻駿連絡毒品交易事宜後，於同日13時57分後某時，在雲林縣麥寮鄉○○村○○路000 巷00號之林良進住處附近，以一手交錢一手交貨之方式，由被告將海洛因1 包販賣與吳旻駿，並自吳旻駿處得款新臺幣（下同）3,500 元。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。

二、無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。

是本案被告既經本院認定犯罪不能證明（詳如後述），本判決即不再論敘所援引有關證據之證據能力。

三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年度臺上字第4986號判例要旨參照）。

另按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例要旨參照）。

末按法院不得就未經起訴之犯罪審判，同法第268條定有明文。

而犯罪曾否起訴，應以起訴書狀所記載之被告及犯罪事實為準，法院自不得就未經起訴之犯罪事實審判，至於起訴書記載被告所犯法條，僅係公訴人主張被告所犯罪名之意見，與犯罪事實有無經起訴之判斷無關，法院亦不受起訴法條之拘束（參見最高法院69年度臺上字第1802號判例、80年度臺上字第3380號、81年度臺上字第4469號、83年度臺上字第204 號判決意旨）。

又起訴書所記載之如犯罪時間、地點等，除有特殊情形外，並非犯罪事實之要素，在無礙於起訴犯罪事實同一性之情形下，法院本可自行認定，檢察官於法院審判期間亦可隨時以更正方式促請法院注意。

惟如起訴書犯罪事實記載錯誤，而如以「更正」之方式變更此項錯誤將變更起訴事實之同一性，亦即國家刑罰權所以發生之原因事實並非同一時，檢察官自不得以更正之方式變更起訴之犯罪事實，換言之，法院仍應以起訴書記載之犯罪事實為審判對象。

四、公訴意旨認被告涉犯上揭罪嫌，無非係以證人吳旻駿於警詢及偵查中之證述、通訊監察譯文，為其論罪之主要依據。

訊據被告堅決否認有何上揭犯行，先辯稱：99年3 月6 日13時12分、13時57分許，雖有與吳旻駿通話，並於通話結束後相約在雲林縣麥寮橋頭見面等情，但並未販賣毒品與吳旻駿；

嗣改稱：99年3 月6 日13時12分、13時57分許，未與吳旻駿通話，且從未販賣海洛因與吳旻駿等情。

五、經查：㈠證人吳旻駿於警詢、偵訊及本院審理中均證稱其於99年3 月6 日13時12分、13時57分許，有以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與被告聯繫後，有見面之事實，核與被告於偵訊及本院102 年6 月10日審理時供稱是其與吳旻駿通話之情相符，復有臺灣嘉義地方法院99年度聲監續字第48號通訊監察書暨電話附表1 份（見本院卷㈠第164 頁至第165 頁）、0000000000號通訊監察譯文1 份（見警卷第119頁）、通聯紀錄共3 紙（見本院卷㈠第218 頁至第220 頁）、本院勘驗譯文之筆錄1 份（見本院卷㈠第231 頁反面至第234 頁）在卷可證，是被告與證人吳旻駿於99年3 月6 日13時12分、13時57分許，通話結束後有見面之事實，應可認定。

㈡按「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。」

「證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信。」

（最高法院74年度臺上字第1599號判例意旨、90年度臺上字第6078號判決意旨參照）。

而觀諸證人吳旻駿歷次證述內容為：⒈於警詢時陳稱：他（指被告）是綽號牛奶介紹給我認識的，沒有糾紛或仇恨。

我曾跟他購買過1 小包海洛因，價錢為新臺幣3,500 元，時間為99年3 月6 日13時57分，在進兄（指被告）麥寮住處的樓下完成交易（見警卷第108 頁）。

⒉於檢察事務官詢問時陳稱：我入獄前曾吸食安非他命，毒品是向綽號「牛奶」的男子即許朝釉買的，另外也有向林良進買過海洛因，1 包3,500 元，跟許朝釉買了很多次，我吸食的來源大部分是許朝釉提供的（見嘉義地檢100 年度交查字第1250號卷第184 頁）。

⒊於偵查中具結證稱：99年3 月6 日13時12分、13時57分通訊監察譯文，這是我跟林良進的對話，這是我開車過去找他要拿海洛因，當時我在譯文中提及「進兄，我在樓下。

」意思是當時我人已經在他麥寮鄉住處樓下了，我之後有進去他住處裡，當時只有我們2 人，他沒有再帶我去其他地點，他拿給我海洛因1 包，我拿3,500 元給他，我只有跟他拿過這1 次。

我會知道可以向林良進拿毒品，是1 位綽號「牛奶」的人介紹認識的（見雲林地檢101 年度偵字第4221號卷第94頁至第95頁）。

⒋於本院103 年1 月20日審理時明確證稱：有跟被告買過1次海洛因，時間是99年，詳細日子忘了。

確認當庭播放之99年3 月6 日監聽光碟是我與被告之通話，通話目的是要跟被告拿1 包海洛因，見面時被告有拿1 包海洛因給我，錢是我事後再拿回來。

又因為那天我拿毒品過去給人家後，對方拿不夠錢給我，我還被對方打，所以對這件事情印象深刻（見本院卷㈡第107 頁至第110 頁）。

⒌據上，證人吳旻駿關於99年3 月6日究竟有無拿錢給被告乙節，雖然證述前後不一，但依據上開最高法院判例及判決意旨說明，本院認為證人吳旻駿關於99年3 月6 日見面時，被告確實交付海洛因1 包之事實，歷次證述內容均相同。

且依其證述內容觀之，被告交付海洛因給他的次數僅此1 次，且當天證人吳旻駿再將海洛因交給買毒者時，因為遭毆打所以印象深刻等語，核與證人許朝釉證稱：99年3 月6 日有叫吳旻駿去找被告拿海洛因，知道吳旻駿當天拿完海洛因再賣給對方時，因為價錢談不攏好像被打（見本院卷㈡第202 頁反面至第203 頁反面）等情相符。

是本院認為證人吳旻駿證述99年3 月6 日被告交付其1 包海洛因之事實，應屬實情，而可採信。

㈢被告辯稱並未販賣海洛因與證人吳旻駿，而由前述說明，可以認定證人吳旻駿於99年3 月6 日確實從被告處取得1 包海洛因之事實，則被告交付1 包海洛因與證人吳旻駿之原因為何？即有探究之必要。

⒈證人吳旻駿固於警詢、偵查中及本院審理時證述當日係向被告買海洛因，惟其於檢察事務官詢問時陳稱：所有的毒品都是我的上游許朝釉拿給我，叫我幫他賣的，我收回來的錢都交給他（見嘉義地檢100 年度交查字第1250號卷第185 頁）。

而本次證人吳旻駿向被告拿海洛因1 包之目的亦係為販賣與他人之事實，亦據證人吳旻駿證述明確，準此，證人吳旻駿此次販賣與他人之海洛因，本應係許朝釉所提供，何以係被告所提供？關於此點，證人吳旻駿證稱：我是透過許朝釉介紹認識林良進，許朝釉是我們的上游，那天許朝釉回去高雄，當下有人說要3,500 元的海洛因，因為許朝釉弄給我的藥（指海洛因）沒有了，就叫我去跟林良進拿（見本院卷㈡第109 頁）。

因為林良進是許朝釉的下線，所以99年3 月6 日許朝釉才叫我去跟林良進拿毒品，那天林良進就直接拿毒品給我，並沒有跟我要錢，因為林良進跟許朝釉已經說好了，我只是負責去拿（見本院卷㈡第212 頁反面）。

核與證人許朝釉於本院審理時具結證述：我有跟吳旻駿一起販賣海洛因，99年3 月6 日吳旻駿要跟我拿海洛因，因為沒有毒品，所以叫吳旻駿去找林良進，因為那時候我都有在給林良進海洛因，吳旻駿去跟林良進拿毒品，不用付錢給林良進，因為我會去跟林良進算，不然就是扣掉，林良進是我的下線。

我拿毒品給林良進的意思是他自己吸也可以，如果有人要買的時候順便幫我賣。

我都會跟林良進說如果有幫我們賣出去，再給我就好了。

因為我跟林良進的交情，跟外面的人交情不一樣，所以我跟他不會說一定要用金錢交易，我東西都會先給他等語（見本院卷㈡第202 頁反面至第203 頁、第206 頁）大致相符。

是證人吳旻駿係因為許朝釉之指示，當日方聯絡被告向其拿取海洛因1 包之事實，亦可認定。

⒉至於證人吳旻駿在被告交付海洛因時，究竟有無同時交錢給被告抑或事後轉交給被告？或者事後係交錢給被告或許朝釉其中一人？或者當日根本沒有收到錢等情，歷次證述內容前後矛盾不一，本院斟酌當日既係證人許朝釉指示證人吳旻駿向被告拿取毒品，而證人許朝釉亦證稱因為事先即將海洛因放在被告處，所以證人吳旻駿向被告拿取時，不用付錢給被告等語明確，佐以證人吳旻駿於本院審理時均證稱被告交付海洛因時，其並未當場付錢給被告等情（見本院卷㈡第109 頁、第212 頁反面）相符，且基於罪疑惟輕之原則，是本院認為以證人吳旻駿在本院證稱並沒有當場交錢給被告等情為可採。

另關於買毒者當日究竟有無交付3,300 元與證人吳旻駿乙節，本院採信證人吳旻駿證稱記不清楚等語，因為證人吳旻駿當日既遭購毒者所毆打，在處於慌亂之情形下，就有無收取價金一事記憶或有模糊不清之情，亦與常情無違。

據此，既無從認定證人吳旻駿當日確實有收取3,300 元購毒款之事，自無法進一步探究證人吳旻駿究竟有無轉交3,300 元購毒款與被告之情。

⒊綜觀上開事證，從證人吳旻駿向證人許朝釉表示有人欲購買海洛因，乃由證人許朝釉指示證人吳旻駿向被告拿取海洛因，隨後證人吳旻駿向被告拿取海洛因時，因證人許朝釉事先即將海洛因放在被告處，故未向證人吳旻駿收取金錢，而證人吳旻駿與被告均為證人許朝釉之毒品下線等情，是本院認為本案難認係被告販賣第一級毒品海洛因與證人吳旻駿，且本案實難排除係被告與證人吳旻駿、許朝釉共同販賣第一級毒品海洛因與購毒者事實之可能。

㈣檢察官起訴之事實與本院所認定之上開事實，並非同一事實，本院不得就所認定之上開犯罪事實加以審判：⒈按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法法第268條定有明文。

再按法院對於未經起訴之犯罪，除與已起訴之犯罪有審判不可分之情形外，不得加以審判，所謂審判不可分者，係指未起訴之犯罪事實，屬於已經起訴犯罪事實之一部，其起訴之效力及於犯罪事實之全部而言（最高法院35年京覆字第214 號判例意旨參照）。

⒉經查，被告被訴販賣第一級毒品海洛因與證人吳旻駿之事實，與被告及證人吳旻駿、許朝釉共同販賣第一級毒品海洛因與購毒者之事實，原係兩個獨立之犯罪事實，而檢察官起訴書所載之事實，即被告於上開時、地販賣第一級毒品海洛因與證人吳旻駿乙節，承前所述，既屬不能證明，即應為無罪之諭知，而被告與證人吳旻駿、許朝釉共同販賣毒品之事實，既與檢察官起訴之犯罪事實非同一事實，本院自不得加以審判，亦不應為本判決效力所及，以免訴外裁判，附此述明。

六、綜上所述，本件被告之抗辯縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，而依檢察官所提出之證據，尚無從使通常一般人均不致於有所懷疑，亦無從使本院形成被告確有公訴意旨所指販賣第一級毒品與證人吳旻駿犯行之確信。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指之此部分犯行，既不能證明被告此部分之犯罪，揆諸前開條文及判決意旨，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 許佩如
法 官 謝宜雯
法 官 黃偉銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 黃士祐
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日