設定要替換的判決書內文
臺灣雲林地方法院刑事判決 102年度訴字第664號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 曾坤山
選任辯護人 陳振榮律師
上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第6263號），本院判決如下：
主 文
曾坤山依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權肆年。
事 實
一、曾坤山自民國92年1 月1 日起，即編制於雲林縣政府農業處（下稱農業處）農業團體輔導科（機關修編前為農業局農會輔導課）科員，但實際調派至同處農務發展科（機關修編前為農務課）擔任科員一職，其職務內容（工作項目）為辦理雲林縣加強農地利用管理計畫，含辦理有關農地改良申請等業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
緣以楊○○於99年8 月間，以其所有坐落雲林縣林○○仁愛段第324 、326 、327 、328 、347 及1347地號等6 筆土地（下稱本件農地改良土地），向雲林縣政府申請農地改良（下稱本件農地改良申請案），曾坤山收案承辦後，於99年8 月27日上午10時許，偕同○○公所人員蕭○○與申請人楊○○之代理人即雲林縣○○鄉民代表會主席黃○○，至本件農地改良土地進行會勘，嗣曾坤山即簽辦雲林縣政府99年9 月3 日府農務字第0000000000號函文（下稱本件農地改良同意函）同意該農地改良案，函文中並說明略以：「約需清除多餘非農業用及廢棄之土石方6,500 立方公尺，以現況產業道路向下挖（深度約1 公尺），並由○○砂石有限公司同意收受廢棄之土石方並提供可耕作土方回填本地號土地……申請人不得有逾界或挖深之非申請之採取土石方行為，如經發現本府得廢止核准之農地改良案，自始不發生效力，並逕依土石採取法第36條規定處新台幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰，並限期改善整復，屆期仍未遵行者，按日連續處罰新台幣十萬元以上一百萬元以下罰至遵行為止……」等語，而依主管機關雲林縣政府之內部權責畫分，有關土石採取事項，則由雲林縣政府水利處（下稱水利處）負責承辦。
二、楊○○於收悉本件農地改良同意函後，隨即於99年9 月15日向雲林縣政府申請開工，惟本件農地改良土地於同年月28日經雲林縣警察局斗六分局查獲疑遭盜採砂石，曾坤山於同日會同斗六分局警方及水利處人員至現場共同會勘結果認：「現場雖為核准之農地改良範圍，惟南、北兩端挖深之坑洞已超出農地改良核准範圍，依核准同意函說明四，已涉及非法採取土石，請斗六分局依法偵辦，如涉及刑責，依法辦理並副知本府，如未涉及刑責，移雲林縣政府依法辦理。」
等情，乃於同年10月4 日在楊○○所提之開工申請書上簽辦：「本案於9 月27日（查應為28日之誤）會同斗六分局、水利處等單位會勘，涉有違法開挖情事，已由斗六分局移送地檢署偵辦，擬錄參辦，文存查。」
等語。
嗣斗六分局於99年10月7 日以雲警六偵字第0000000000號函附刑事案件報告書通知雲林縣政府農業處有關楊○○等人遭查獲送辦，就違反土石採取法部分建請依法裁處；
又臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）復於99年10月13日以雲檢文忠99偵4847字第29638 號函請雲林縣政府查明本件農地改良土地是否超挖土石，並請速辦理應否行政罰等語；
又雲林地檢署復於99年12月9 日以雲檢文忠99偵4847字第36041 號函文檢附不起訴處分書，通知雲林縣政府就本件農地改良土地之挖取土石行為，是否超挖及行政裁罰，請依法辦理等語。
詎曾坤山明知本件農地改良土地確有前開逾越本件農地改良同意函核准範圍之超挖土石情事，且依農業處與水利處之行政分工模式，本件農地改良土地於未經農業處廢止原同意函之核准前，水利處尚無從就楊○○等人之非法採取土石行為，依主管之土石採取法第36條之規定裁罰，而其復先後收悉上揭三項公文催辦行政裁罰事宜，竟因曾受黃○○之請託，基於圖利楊○○及非法採取土石行為人等之犯意，利用職權機會，未依行政程序法第123條、雲林縣政府加強取締陸上盜濫採土石處理執行要點第7 點第4 、5 款及雲林縣政府99年9 月3 日府農務字第0000000000號函之意旨予以廢止或撤銷原同意函之核准，致主管土石採取事務之水利處無從依土石採取法第36條之規定裁罰，使楊○○及非法挖取土石行為人獲得免受最低新台幣（下同）一百萬元罰鍰之利益。
三、101 年2 月間，交通部臺灣區國道高速公路局（下稱高公局）中區工程處巡查人員發現林○○仁愛段第327 地號土地有開挖土石而影響路基安全之虞，乃於101 年2 月24日以中投字第0000000000號函請雲林縣政府查明。
經水利處會同高公局中區工程處、雲林縣警察局斗六分局及農業處臨時人員蔡○○於同年3 月16日至現場勘查，發現該地遭挖取土石之坑洞長143.5 公尺、寬58公尺、深5.3 公尺，合計約44,111.9立方公尺，顯然超出原同意函之核准範圍；
同年月20日，水利處應當事人陳情，再次至現場丈量複勘，經分區各別測量三處坑洞（分為A 區、B 區、C 區）深度為1.7 公尺至2.7公尺之間，遭挖取之土石數量則為11,805立方公尺，以上二次勘測均逾原同意函之核准範圍。
曾坤山雖未參與上述會勘，但由代理其前往之同事蔡○○報告及水利處101 年3 月30日府水管字第0000000000號函送之會勘紀錄等文件，暨其於同年月20日後之同月某二日，二度至該處目視現場狀況所見，其對該處土石濫採情形，已知之甚詳。
詎曾坤山明知本件農地改良土地確有前開再次逾越本件農地改良同意函核准範圍之超挖土石情事，竟承前圖利楊○○及非法採取土石行為人等之同一犯意，接續利用職權機會，就水利處同年3 月19日便簽意見：「本件地號核准期限？現場挖掘是否符合申請農業整地核准內容？本案農地改良如有違上開各項，農業處是否有擬採通知改善或擬辦廢止？」，於同年4 月3 日以便簽回復略以：「就現場所有土石方概記，尚符合原申請核定內容說明二之規定，且未達有盜濫採土石之目的。
本案尚不違反99年9 月3 日府農務字第0000000000號函核定內容……」等語，而未依行政程序法第123條、雲林縣政府加強取締陸上盜濫採土石處理執行要點第7 點第4 、5 款及雲林縣政府99年9 月3 日府農務字第0000000000號函之意旨予以廢止或撤銷原同意函之核准，致主管土石採取事務之水利處無從依土石採取法第36條之規定裁罰，使楊○○及非法挖取土石行為人獲得免受最低一百萬元罰鍰之利益。
迄至102 年3 月29日，曾坤山經調離農業處原職後，方由接任之高建平簽辦以逾期施工及違規採取砂石等為由，於102 年5 月17日以府農務字第0000000000號函廢止本件農地改良同意函。
四、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。
其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。
查本判決除符合刑事訴訟法第159條之1 及之4第1、2 款傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引被告以外之人之言詞或書面陳述，雖未符同法第159條之1 至之4之規定，但經檢察官、被告及辯護人同意供為證據使用（本院卷第34頁），本院審酌該等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情事，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：查被告曾坤山係自92年1 月1 日起，即編制於雲林縣政府農業處農業團體輔導科（機關修編前為農業局農會輔導課）科員，但實際調派至同處農務發展科（機關修編前為農務課）擔任科員一職，其職務內容（工作項目）為辦理雲林縣加強農地利用管理計畫，含辦理有關農地改良申請等業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，惟其自102 年3 月29日起經調派至行政處檔案科。
而依主管機關雲林縣政府之內部權責畫分，有關土石採取事項係由所屬水利處負責承辦等情，有雲林縣政府103 年4 月8日府人考字第0000000000號函附被告自92年起至今之職務及職務內容一覽表、雲林縣政府分層負責明細表2 份在卷可參（本院卷第179 頁至第180 頁；
他1188號卷第112 頁至反面、偵卷第145 頁至第147 頁）。
又楊○○於99年8 月間，以其所有之本件農地改良土地，向雲林縣政府申請農地改良，被告收案承辦後，於99年8 月27日上午10時許，偕同○○鄉公所人員蕭素媚與申請人楊○○之代理人即雲林縣○○鄉民代表會主席黃○○，至本件農地改良土地進行會勘，嗣曾坤山即簽辦本件農地改良同意函同意該農地改良案。
再被告於102 年3 月29日經調離農業處原職後，方由接任之高○○以本件農地改良土地逾期施工及違規採取砂石等為由，簽辦於102 年5 月17日以府農務字第0000000000號函廢止本件農地改良同意函；
復於同年6 月20日以雲林縣政府府農務字第0000000000號函復楊○○申覆書中再次重申廢止本件農地改良同意之意旨。
嗣水利處即簽辦於102 年9 月17日以府水管字第0000000000號處分書裁罰楊○○、祝○○各一百萬元，並追繳不法所得各3,187,350 元、1,750,000 元，經楊○○、祝○○提起訴願後，雖經濟部訴願審議委員會於103 年3 月20日以經訴字第00000000000 號、第00000000000 號訴願決定書諭知撤銷原處分，由原處分機關另為適法之處分，但其理由係認定訴願人楊○○、祝○○未經許可採取土石之違規行為堪予認定，而得依法對之裁處罰緩，惟有關追繳不法所得部分於法不合，故撤銷原處分，由原處分機關重行通盤審酌訴願人違規行為之應受責難程度、所生影響及所得利益等，另為適法之處分等有關本案文書證據及被告行為之時序情節，均詳附表所示，並有如附表所載之文書在卷足稽，堪認屬實，先予敘明。
本件農地改良土地於99年9 月28日及101 年3 月16日、同年月20日經勘查後之結果，均係未經許可採取土石，應依土石採取法第36條之規定予以裁罰，被告對該等違規情節均知之甚詳。
茲就各次勘查情形與本件農地改良申請案原經核准範圍之差異，及其應行適用土石採取法予以裁罰之部分，分述如下：㈠本件農地改良土地因涉嫌盜濫採土石案，經雲林縣政府於99年9 月28日，由水利處張○○會同被告及雲林縣警察局斗六分局吳○○、蔡○○、徐○○及現場施工人員林○○等6 人在場會勘，其會勘情形記載：「經查林○○仁愛段347 、1347、328 、327 、326 、324 等地號農地向雲林縣政府申請農地改良，經雲林縣政府99年9 月3 日府農務字第0000000000號函同意在案。
經現場勘查，上開農地改良現場，大部分仍在農地改良同意施作範圍，惟現場南北二端（南端為現場之西側，北端為現場之東側）遭挖深二處坑洞，南側坑洞經丈量長約7 公尺，寬約4.2 公尺，深約2.6 公尺（農地改良同意，挖深1 公尺），已超出農地改良範圍約1.5 公尺深，超挖數量約37立方公尺。
北側坑洞長約9 公尺，寬呈不規則約5.9 公尺至8.5 公尺不等，估計平均約7 公尺，深約6.1 公尺，呈一錐形坑洞（斜坡），超出農地改良範圍約5.1 公尺深，超挖數量約129 立方公尺。
坑洞旁未發現原坑洞內挖出放置之土石，應已運離。
另於農地改良收容棄土場所安石砂石場，發現於原土石堆上方（已整平）新堆置從現場運出之土石，約20車次，估計約300 立方公尺。」
等語，會勘結果則為：「現場雖為核准之農地改良範圍，惟南、北兩端挖深之坑洞已超出農地改良核准範圍，依核准同意函說明四，已涉及非法採取土石，請斗六分局依法偵辦，如涉及刑責，依法辦理並副知本府，如未涉及刑責，移雲林縣政府依法辦理。」
等情，有雲林縣政府現場勘查紀錄1 份在卷可參（他1188號卷第10頁反面）。
㈡101 年2 月間，高公局中區工程處發現國道三號旁之林○○○○段000 地號土地有土石開挖，而有影響路基安全之虞，遂函請雲林縣政府查處，經雲林縣政府水利處於同年3 月16日上午10時30分，會同農業處臨時人員蔡○○等單位人員進行會勘，勘查結論略以：「請農業處表示意見。
現地未經核准不准再進行施工。」
等情。
嗣於同日下午2時30分，水利處再度會同斗六分局勘查結果為：「經丈量深5.3 公尺58公尺143.5 公尺=44111.9公尺（約）。
複勘後與99年9 月3 日府農務字第0000000000號公函所申報數量差距甚大，且申請期限已超過。」
等情，有高公局中區工程處101 年2 月24日中投字第0000000000號函、雲林縣政府現場勘查紀錄2 份附卷可佐（偵卷第27頁至第30頁）。
而農業處臨時人員蔡○○當日係因被告另有會議而代理前去，其於會勘結束後，即將拍照及勘查結果向被告報告一情，業據證人蔡○○於102 年2 月6 日檢察官訊問中結證在卷，並經被告坦承屬實（偵卷第102 頁至第103頁，他1188號卷第107 頁）。
同年3 月20日，水利處應當事人陳情，在上揭同一地點分區各別測量三處坑洞（分為A 區、B 區、C 區），經丈量複勘，其中A 區坑洞深度為2.3 公尺；
B 區坑洞深度為2.3 公尺至2.7 公尺；
C 區坑洞深度為1.7 公尺，勘查測量後之挖取土石面積為4,932平方公尺；
挖取土石數量則為11,805立方公尺。
雲林縣政府水利處並於101 年3 月30日以府水管字第0000000000號函送農業處該二日之勘查情形及勘查紀錄，且於函文中敘明農業處就本件農地改良土地之同意函文字號，移請農業處本於權責查處及於10日內函復水利處等情，亦有上揭雲林縣政府現場勘查紀錄及附圖1 份、雲林縣政府上揭函文1 份等在卷足參（他210 號卷第51頁至第52頁、第57頁至第59頁）。
㈢本件農地改良申請案，係楊○○於99年8 月18日提出申請後，由被告承辦，並於99年8 月27日會同林○○公所蕭○○、申請人楊○○之代理人黃○○於同年月27日，至現場會勘，嗣即於99年9 月3 日以雲林縣政府農務字第0000000000號函准同意農地改良案，其函文意旨略以：「二、本案林○○仁愛段347 、1347、328 、327 、326 、324 等6 筆地號土地申請農地改良，因向法院拍定後（如法院公告），土地所有權人為恢復農業耕作使用，擬清除多餘非農業用之土石方並恢復至平整可耕作之農業使用狀態，約需清除多餘非農業用及廢棄之土石方6500立方公尺，以現況產業道路向下挖（深度約1 公尺），並由○○砂石有限公司同意收受廢棄之土石方並提供可耕作土方回填本地號土地，改良後高程不得低於四鄰土地其中一鄰，並不得低於現況產業道路40公分。
……四、本申辦農地改良案，依平均地權條例施行細則第12條規定本府同意依計畫書辦理改善，申請人不得有逾界或挖深之非申請之採取土石方行為，如經發現本府得廢止核准之農地改良案，自始不發生效力，並逕依土石採取法第36條規定處新台幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰，並限期改善整復，屆期仍未遵行者，按日連續處罰新台幣十萬元以上一百萬元以下罰鍰至遵行為止，並依其他適用法律規定辦理。
……本府核准施工期限為90日工作天且不得展延工期，並請依申請計畫內容確實辦理，施工時間為每日上午7 ：00至下午18:30 時止如逾越上述施工時間，本府得視現況情形作停工之適當處分。」
等語，有雲林縣非都市土地農牧用地辦理農地改良使用案件會勘記錄表1 張、雲林縣政府99年9月3 日府農務字第0000000000號函1 張（他1188號卷第6頁；
偵卷第16頁至反面）在卷可稽。
揆以上揭被告承辦之雲林縣政府函文中同意楊○○就本件農地改良申請案之核准條件，較之本件農地改良土地於前揭二度經查獲之挖掘情狀，顯然本件農地改良土地於99年9 月間，經查獲勘查之結果，該農地之挖掘深度已逾原核准範圍，而被告當日參與會勘及簽名，亦未表示不同意見，為證人張○○於103 年3 月14日本院審理中證述可參（本院卷第122 頁）；
又於101 年3 月間再次查獲勘查之結果，該地之挖掘深度及土石方數量，均逾原核准範圍，被告雖未參與會勘，亦由代理其前往之同事蔡○○報告中得悉，嗣於收悉水利處發文函送之所有會勘紀錄，亦未主動表示不同意見，復據證人張○○於103 年3 月14日本院審理中證述可稽（本院卷第113 頁反面至第114 頁）。
足見本件農地改良土地於該二次經查獲會勘結果，楊○○等人採取土石之行為，已逾越雲林縣政府99年9 月3 日府農務字第0000000000號函同意農地改良之核准範圍甚明。
㈣按「土石採取，應依本法取得土石採取許可。
但下列情形，不在此限：一、採取少量土石供自用者。
二、實施整地與工程就地取材者。
三、礦業權者在礦區內採取同一礦床共生之土石者。
四、因天災事變緊急搶修公共工程所需者。
五、政府機關辦理重要工程所需者。
六、磚、瓦或窯業，開採土石自用者。」
，「未經許可採取土石者，處新台幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。
必要時，得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；
其費用，由行為人負擔。」
分為土石採取法第3條第1項及第36條明定。
再土石採取法之立法精神在於維護自然環境，防止不當土石採取造成相關災害，而未經適當評估及許可之土石採取之行為，一經開採挖取，即造成土石脫離原有型態，影響地層結構，危及涵養水源、維持穩固之功能。
次按「本條例所稱改良土地，指左列各款而言。
一、建築基地改良：包括整平或填挖基地、水土保持、埋設管道、修築駁嵌、開挖水溝、鋪築道路等。
二、農地改良：包括耕地整理、水土保持、土壤改良及修築農路、灌溉、排水、防風、防砂、堤防等設施。
三、其他用地開發所為之土地改良。
」；
「土地所有權人為本條例所定改良須申請核發土地改良費用證明者，應於改良前先依左列程序申請驗證；
於驗證核准前已改良之部分，不予核發土地改良費用證明：一、於開始興工改良之前，填具申請書，向直轄市或縣（市）主管機關申請驗證，並於工程完竣翌日起10日內申請複勘。
二、直轄市或縣（市）主管機關於接到申請書後派員實地勘查工程開始或完竣情形。
三、改良土地費用核定後，直轄市或縣（市）主管機關應按宗發給證明，並通知地政機關及稅捐稽徵機關。
前項改良土地費用評估基準，由直轄市或縣（市）主管機關定之。
在實施建築管理之地區，建築基地改良得併用雜項執照申請驗證，並按宗發給證明。」
，固為平均地權條例施行細則第11條及第12條所明定。
惟對照平均地權條例全文，可知上開施行細則第11條、第12條有關申請改良土地費用證明之規定，乃在執行同條例第11條、第25條、第32條、第33條、第38條之1 、第75條及第77條等有關如何認定土地改良費用，以作為計算有關耕地徵收承租人之補償、地價稅或田賦之減免、照價收買土地之地價、土地增值稅漲價總數額、土地及耕地收回之補償等之細節性、技術性規定。
主管機關依上開規定進行驗證，只是開啟土地所有權人為取得核發土地改良費用證明之程序而已，均與土地之管制規定無關。
易言之，主管機關就土地所有權人為取得土地改良費用證明所進行之驗證程序，與土地之使用管制規定，係屬二事，土地所有權人改良土地，性質上為土地之使用，自應在符合相關之土地管制規定下為之，其應遵守相關土地管制規定之義務，不因已依平均地權條例施行細則第12條規定，向主管機關申請核發土地改良費用證明之驗證程序而免除，應甚明確（參見高雄高等行政法院97年度訴字第713 號判決意旨）。
㈤查本件農地改良土地固曾獲雲林縣政府准予進行農地改良，但本件農地改良土地經二度查獲之挖掘情狀及販運砂石數量，顯逾改良土質之必要及範圍，已如前述。
可見申請人並非意在改良土質，其於客觀上長期持續超挖本件農地改良土地之土石外運，嚴重破壞原有之地形地貌，均與農地改良無關，實屬未經許可之採取土石行為，應甚明確，且其外運數量多寡或或事後是否回填，亦無礙認定（參見最高行政法院94年度判字第2034號判決、臺中高等行政法院98年度訴字第61號判決意旨），即仍應受相關之使用土地管制規定之限制。
是依雲林縣政府上揭核准函文說明四之內容及土石採取法第36條之規定，自應予以裁罰，此於雲林縣政府103 年3 月27日府水管字第0000000000號函送之經濟部訴願審議委員會103 年3 月20日經訴字第00000000000 號、第00000000000 號訴願決定書之理由亦採同一見解（本院卷第143 頁至第156 頁）。
㈥故本件農地改良土地於99年9 月28日及101 年3 月16日、同年月20日經勘查後之結果，均屬未經許可採取土石行為，合於土石採取法第36條之裁罰規定。
依雲林縣政府農業處與水利處之行政分工模式，本件農地改良土地於未經農業處廢止原同意函之核准前，水利處尚無從就楊○○等人之非法採取土石行為，依土石採取法第36條之規定裁罰：㈠證人即水利處水利管理科科員張○○於103 年3 月14日本院審理中證述：「我是從101 年2 月24日接到交通部臺灣國道高速公路局中區工程處的公文，請我們去○○段000地號勘查。
……（問：你是為什麼要先發這個便簽給被告？【提示偵卷第74至75頁】）因為依據我們目的事業主管機關礦務局給我們的指示，有核准土採法的規定，如果有經過核准許可農地改良的話，就不是屬於我們土石採取法的管理的規範，所以就要詢問農業處是否有核准，有核准的話，就不是屬於我們土石採取法的權責。
……我們會尊重農業處的意見。
……（問：所以你們認為他算是農地改良，所以你們沒有要處罰？）這是農業處的權責，不是我們的權責，所以我們沒有這種權責，核准不是我們權責，所以不是我們。
……依據土石採取法第三條，未經許可採取土石的話，才是屬於我們土採法管轄的範圍，這個案件因為有經過農業處核准，就不是我們土採法的規定的範圍。
……（問：如果今天農業處有廢止土地改良的話，你們是否就可以進行一個裁罰？）正確。
……（問：農地改良案件如果有經過許可，你們如果發現有盜採或濫採的情形，你們是否會簽會農業處的意見？）是阿。
就是要詢問目的事業主管機關。
……會問是否屬於他們許可範圍。
……（問：有無超過許可範圍何人認定？）他們認定。
……（問：你們會不會跟他們要許可範圍是什麼，然後自己來認定？）沒有。
……（問：所以只要他們跟你們答覆沒有超過許可範圍，你們就不會罰，是不是？）是，這是土石採取法第三條說未經許可採取土石，既然他們許可了，有目的事業主管機關許可了，我們就是依據土石採取法的這樣做。」
等語（本院卷第105 頁反面至第116 頁反面）。
另證人即水利處水利管理科河川駐警隊員張○○於同日本院審理中證稱：「第一次應該是斗六分局通知我到現場，那時有做紀錄，那地方是有申請農地改良，所以當初我們有通知主管機關農業處到場，第二次是我們裡面的長官，因為張○○到場處理後，我們長官認為他現場照片跟測量的數量有疑問，他請我再到現場，確實丈量過一次，那時候我又去一次。
……我記得二次應該至少差差不多1 年。
……（問：第一次應該是民國99年時？）對，因為第一次我會去是因為承辦人員張○○當時好像還沒有任職，或是剛來，那時沒有主辦，我是兼辦差不多二、三年，他來之後，都是他在處理，就換成主辦人員過去，不是我，所以中間應該有間隔差不多壹年。
……（問：根據雲林縣政府99年10月22日府水管字第0000000000號函文說明的第三點本府查獲行為，確實逾越農業改良目的，本府將依據土石採取法第36條予以罰鍰，後來這個案件如何處理？）這個案子到最後是沒有處罰一百萬的，因為一個土地改良現場的話，就是裡面第三點第二行的部分要經過農地主管機關認定查獲行為確實逾越農地改良目的，我們在縣府的分工裡面，這部分經過很多單位討論過，這部分對於農地改良，可不可以用土石採取法處罰的問題，之前有討論過，除非要農業單位對農地改良的行為，有一個處罰認為自始不生效力，自始不生效力的處罰是一個確定的處罰，我們才能夠做處理……我們會請他們撤銷原本的農地改良，因為已經違反那個目的，你要先撤銷那個改良，然後自始不生效力的效力的處分，處分確定後，我們就是會依據土採法做裁罰。
……（問：撤銷許可或是廢止許可這是誰的權責？）農業處。
……我們之前內部討論是這樣子，就是說他要裁一個撤銷自始不生效力，我們才有處分的依據……。」
等語（本院卷第119 頁反面至第126 頁反面）。
即就有關農地改良案件於適用土石採取法第36條裁罰之行政作業流程，核與被告自承其為雲林縣政府辦理有關申請農地改良許可及廢止案之承辦人，如申請人於農地改良土地中有超挖或逾越申請範圍之情事，農業處於會勘屬實後，即廢止農地改良之核准，並將案件移由水利處依土石採取法之規定裁罰，水利處需於農業處廢止原同意函之核准後，方得依土石採取法之規定予以裁罰等語（他1188號卷第104 頁及反面、第108 頁反面、第110 頁、第155 頁）相合。
㈡足見水利處與農業處對於本件農地改良土地案件，實務上在執行違反土石採取法第36條之裁罰程序時，於未經農業處廢止原同意函之核准前，水利處尚無從就楊○○等人之已實施之非法採取土石行為，依土石採取法第36條之規定裁罰。
被告對於本件農地改良土地於99年9 月間及101 年3 月間，經查獲之逾越許可範圍之非法採取土石行為，基於圖利申請人楊○○及濫採土石行為人等之犯意，利用職權機會，未依行政程序法第123條、雲林縣政府加強取締陸上盜濫採土石處理執行要點第7 點第4 、5 款及雲林縣政府99年9 月3 日府農務字第0000000000號函之附條件意旨予以廢止或撤銷原同意函之核准，致主管土石採取事務之水利處無從依土石採取法第36條之規定裁罰：㈠按貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪於98年4 月22日修正公布，其修正理由略以：「貪污治罪條例第6條公務員圖利罪條文中所指之『法令』，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。
爰將『明知違背法令』的概括規定修正為『明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』，以杜爭議。」
，即於修法後，業已明定所謂「法令」之範圍。
次按所謂「職權命令」，則係行政機關依法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。
依司法院釋字第443 、479 號解釋意旨，行政機關僅就與執行法律之細節性、技術性次要事項，依其法定職權發布命令為必要之規範者，亦屬之。
故行政機關苟係依其職權執行法律，而就執行法律有關之細節性、技術性事項，訂定命令，為具體之規範，俾為執行法律所必要之準據者，自屬前述所稱之法令。
此與行政程序法第159條所指：「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規則」有別（參見最高法院97年度台上字第5664號、98年度台上字第3493號判決要旨）。
又雲林縣政府於96年6 月22日以雲林縣政府府水管字第0000000000號函修正「雲林縣政府加強取締陸上盜濫採土石處理執行要點」，該要點第5 點規定有關「雲林縣取締陸上盜濫採土石聯合查緝小組」（於101 年7 月20日修正後更名為「雲林縣取締陸上及海域盜濫採土石聯合查緝小組」，參見偵卷第95頁至第98頁）組成單位（機關）及業務分工，其組成單位除水利處外，另包括農業處等單位，而同要點第7 點執行作業方式第4 、5 款復規定：「（四）各相關單位（機關）於聯合查勘時，應查明是否有違反本身所職掌之法令情形，如有其他應分別處分行為，依法處罰之，並將處理情形副知本府（水利局）。
（五）本府各相關單位於聯合查勘時，現場已確認違反土石採取法情形，仍應將違反本身所職掌之法令情形，提供其違反之法令、應受之處分及擬採之裁罰，由本府（水利局）參酌各單位意見，依各種類處分，均從一重併同處罰。」
。
又「雲林縣政府加強取締陸上盜濫採土石處理執行要點」係依據行政院92年11月4 日院臺經字第0000000000號函准予修正核定及經濟部92年11月14日經務字第00000000000 號令訂定發布之「加強取締陸上盜濫採土石處理方案」訂定發布，係屬雲林縣政府為維護自然環境衛生、水土保持及公共安全等，加強取締陸上土、砂、礫及石盜濫採行為，以確保國土資源完整，貫徹政府落實國土保安之政策，依其職權執行土石採取法或農業相關法令等法律，而就執行法律有關之細節性、技術性事項，依其法定職權訂定命令，為具體之規範，俾為執行法律所必要之準據，實質上對外發生法律效果，自屬前述所稱之職權命令。
㈡復按行政程序法第123條規定：「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：一、法規准許廢止者。
二、原處分機關保留行政處分之廢止權者。
三、附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔者。
四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。
五、其他為防止或除去對公益之重大危害者。」
。
查本件農地改良申請案經雲林縣政府於99年9 月3 日以雲林縣政府農務字第0000000000號函准同意農地改良案，並敘明：「……土地所有權人為恢復農業耕作使用，擬清除多餘非農業用之土石方並恢復至平整可耕作之農業使用狀態，約需清除多餘非農業用及廢棄之土石方6500立方公尺，以現況產業道路向下挖（深度約1 公尺），並由○○砂石有限公司同意收受廢棄之土石方並提供可耕作土方回填本地號土地，改良後高程不得低於四鄰土地其中一鄰，並不得低於現況產業道路40公分。
……四、本申辦農地改良案，依平均地權條例施行細則第12條規定本府同意依計畫書辦理改善，申請人不得有逾界或挖深之非申請之採取土石方行為，如經發現本府得廢止核准之農地改良案，自始不發生效力，並逕依土石採取法第36條規定處新台幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰，並限期改善整復，屆期仍未遵行者，按日連續處罰新台幣十萬元以上一百萬元以下罰鍰至遵行為止，並依其他適用法律規定辦理。
……本府核准施工期限為90日工作天且不得展延工期，並請依申請計畫內容確實辦理……」等語，已如前述。
則雲林縣政府依平均地權條例施行細則第12條規定核准本件農地改良申請案，並敘明如經發現申請人有逾界或挖深之非申請之採取土石方行為，即得廢止核准之農地改良案，逕依土石採取法第36條規定裁罰等情，自屬行政程序法第123條第2 、3 款規定得由原處分機關依職權為全部或一部廢止之「授予利益之合法行政處分」至明。
㈢再依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，其利用身分圖利者，必須行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利；
其利用機會圖利者，亦必須行為人對該事務，有可憑藉影響之機會，而據以圖利，方屬相當。
又所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其職權機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益而言（最高法院73年台上字第1594號判例參照，並參見83年度台上字第6163號判決要旨）。
另圖利罪所定之「不法利益」，係因公務員利用職權或職務上機會違背法令之不法行為，因而使自己或第三人獲得利益。
所謂「不法」應指公務員違背法令之行為；
所稱「利益」，則指除物以外之財產上利益，得為積極財產之增加或消極財產之減少而言（參見最高法院97年度台上字第6327號判決要旨）。
又是否為圖利行為，應視其行為時，在客觀上有無違反職務上應遵守之法令，或有無濫用其裁量權致影響其裁量之公正性為斷。
而行政裁量權者，固為法律授權行政機關得於一定範圍內自由裁量之權力，惟仍非漫無標準，苟係處分之作成，違反合目的性、及合義務性之判斷、或有逾越及濫用裁量之情事，仍屬違法，此乃行政行為之基本原則。
再公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令或濫用裁量權。
若公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，必也明知違反執行職務所應遵守之法令，或濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性。
90年11月7 日修正貪污治罪條例之圖利罪，增列「明知違背法令」文句，以符構成要件明確化之原則，其所指之「法令」，須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限（參見最高法院97年度台上字第931 號判決要旨）。
㈣本件農地改良土地於99年9 月間及101 年3 月間，先後經查獲逾越許可範圍之非法採取土石行為，原應依土石採取法第36條之規定予以裁罰，被告對該等違規情節均知之甚詳，且水利處及農業處對於農地改良之土地，實務上在執行違反土石採取法第36條之裁罰程序時，於未經雲林縣農業處廢止原同意農地改良之許可前，水利處尚無從就地主或行為人已實施之非法採取土石行為，依土石採取法第36條之規定裁罰，均如前述。
被告明知上情，仍利用其辦理農業改良業務准否之職權機會，未依行政程序法第123條、雲林縣政府加強取締陸上盜濫採土石處理執行要點第7點第4 、5 款及雲林縣政府99年9 月3 日府農務字第0000000000號函之意旨，明知違反執行職務所應遵守之法令，及因受黃○○之請託（詳如下述）而濫用其裁量權致影響裁量決定之公平性與正確性，而未予廢止或撤銷原許可，致主管土石採取事務之水利處無從依土石採取法第36條之規定裁罰，使本件農地改良土地之申請人及濫採土石之行為人免受上揭裁罰，因而獲得利益，其顯然就其非主管或監督事務，利用職權機會，消極違反作為義務，而圖楊○○等人免受裁罰之不法利益，應可認定。
㈤被告於99年8 月27日上午10時許，至本件農地改良土地進行會勘時，申請人楊○○未到，係委由代理人即雲林縣林○○民代表會主席黃○○到場，有該會勘記錄表在卷可參。
又被告於警詢及檢察官訊問中自承：「楊○○申請農地改良過程，我記得當時有人（我不清楚為何人）打電話詢問林○○○○段000 ○地號農地改良事宜，我在電話中有口頭教導如何農地改良申請事宜，之後我就接獲楊○○申請的農地改良申請書，何人填寫我不清楚，之後我行文給楊○○等人辦理現場會勘，楊○○沒有到場，由黃○○擔任楊○○的代理人，我有詢問黃○○為何楊○○沒有到場，黃○○表示那是他跟楊○○的事情，該同意函是黃○○來領取的。
楊○○農地改良申請案是黃○○領取的是因為當時前往林○○○○段000 ○地號農地會勘時是由黃○○代理地主，我認為他們之間有相當關係，所以我將同意函交給黃○○。
……（提示扣押物編號5 ：101 年8 月29日記載上午9 ：30林內主席來託）我記得林○○代表會主席林○○是與服務中心張○○來瞭解楊○○農地改良案的進度，內容我忘記了。
……林○○代表會主席黃○○有針對前述農地改良案來向我請託，最先是在楊○○尚未申請前，黃○○有來找我問辦理程序，從收件後到本案執行至今，黃○○仍約3 ～5 次前來農業處找我，要求我能儘速復工，也曾由張○○及林○○代表副主席張○○陪同來農業處瞭解本案辦理流程及進度。」
等語（他1188號卷第154頁反面至155 頁、第158 頁）。
另其對證人黃○○於101年11月16日警詢筆錄所證稱：「我就找了代表會副主席張○○一同前往雲林縣政府找縣府秘書鄭○○（負責○○鄉業務），約在縣府門口碰面，鄭○○再帶我們去農業處找主辦人員坤山（即曾坤山），詢問有關如何申請農地改良的相關程序及必備文件，後曾坤山準備空白的申請文件給我，由我帶回交給楊○○處理。
……現場會勘是因楊○○收到通知後，打電話拜託我去，我在會勘現場還詢問縣政府農業處主辦曾坤山能否代表楊○○，曾坤山同意我參加會勘並簽名。
……99年9 月間，楊○○遭到查緝盜採，有關農地改良申請復工的部分，楊○○有先提出申請，但縣政府一直沒有下文，後來楊○○拿著不起訴書給我看，我才有去縣府找秘書鄭唯仁，一起去請教農業處主辦曾坤山，我告訴曾坤山這個案子已經不起訴了，曾坤山要我轉告楊○○，重新檢附不起訴處分書提出申請就會准。
……有一次我到立委○○○服務處，鄭○○約到隔壁的○○○餐廳用餐，那一天有遇到曾坤山，我才知道○○○餐廳是曾坤山投資的，吃飯是我買單。」
等語，亦表示均為屬實（他1188號卷第第158 頁反面至第159 頁）。
足見被告早於楊○○提出本件農地改良申請案前，即已知悉黃○○為代理人，其顯然係因受黃○○之請託，方基於圖利楊○○及非法挖取土石行為人等之犯意，消極違反作為義務而刻意迴護本件農地改良土地之濫採土石行為，並堪認其濫用裁量權致影響裁量決定之公平性與正確性，而未廢止或撤銷本件農地改良同意函至明。
被告雖辯稱：伊無圖私人不法利益之犯意，本件農地改良土地於99年涉嫌盜濫採土石時，伊有要求楊○○停工；
於101年又涉嫌盜濫採土石時，伊亦要求雲林縣警察局斗六分局提出偵查之相關資料，而伊在處理本件農地改良土地申請案，相關公文均經長官簽章及決行，並非伊所能隻手遮天。
再本件農地改良土地盜濫採土石，是否須先經農業處廢止農地改良之處分後，水利處方有裁罰的依據，是否有相當因果關係，均有所疑。
水利處如認申請人涉及行政不法，應可自行依法裁罰，故本件農地改良土地申請人如有獲得利益，自非被告行為所致，可能是因水利處未予裁罰所致。
惟查：㈠本件農地改良土地於99年9 月間，經查獲勘查之結果，該農地之挖掘深度已逾原核准範圍，而被告參與會勘及簽名，亦未表示不同意見，雲林縣警察局斗六分局同日即以雲警六偵字第00000000000 號刑事案件報告書移送林○○、祝○○等7 人涉犯刑法第320條第1項竊盜罪移送偵辦，為證人張○○於103 年3 月14日本院審理中證述甚明，並有雲林縣政府現場勘查紀錄1 份及斗六分局上揭刑事案件報告書（他1188號卷第9 頁至第10頁）在卷可參。
被告復於101 年11月9 日警詢中自承：「當天由斗六分局電話通知我前往會勘，當天在場除我以外有3 位斗六分局人員，水利處張○○及現場施工人員林○○。
會勘結果，分局人員認為在該申請改良農地上有兩個深挖的坑洞，坑洞的深度超過原來核准的1 公尺，所以當天會勘完後決定請斗六分局移送至雲林地檢署偵辦。
……前述農地改良現場發現南側坑洞長約7 公尺、寬約4.2 公尺、深約2.6 公尺；
北側坑洞長約9 公尺、寬約7 公尺、深約6.1 公尺，該兩個坑洞確實已經超挖並逾越當初申請農地改良核准範圍。」
等語（他1188號卷第104 頁反面至105 頁），足見被告對於本件農地改良土地違反原許可條件之情狀，知之甚明。
惟被告嗣接獲斗六分局99年10月7 日雲警六偵字第0000000000號函略以：「查獲楊○○、林○○等人涉嫌非法挖取土石案，已先移送偵辦，楊○○違反土石採取法部分函請依法查處裁以行政罰鍰並限期改善整復。」
後，雖於同年月12日以府農務字第0000000000號發函本件農地改良申請案之申請人楊○○略以：「本件土地申請農地改良案涉有竊盜、土石採取法嫌疑，請台端逕予停工，俟地檢署處理結果，再作處置。」
，而要求楊○○停工。
但被告於同年10月及11月間，先後收悉雲林地檢署99年10月13日雲檢文忠99偵4847字第29638 號函略以：「本件地號土地是否涉有超挖土石情事，應否行政處罰，核屬縣府權責，請速辦理。」
、雲林縣政府99年10月22日府水管字第0000000000號函復雲林地檢署上揭來文略以：「俟刑事辦理結果，再行決定行政裁處。」
及雲林地檢署檢察官99年11月2 日99年度偵字第4847、5191號不起訴處分書後，顯然明知本件農地改良土地縱未涉有刑法之竊盜罪嫌，仍有違反土石採取法應予裁罰之情事，竟無視於此，猶於99年11月30日以府農務字第0000000000號函復楊○○同意續予改良之申請，並依改良期程給予延期。
嗣又收悉雲林地檢署99年12月9 日雲檢文忠99偵4847字第36041 號函略以：「林○○等7 人涉嫌竊盜案已結案，有無涉及超挖情事，應否行政裁罰，屬雲林縣政府農業處所轄。」
一文後，僅簽辦：「擬會請水利處錄案辦理，文存查。」
，經會簽水利處具體表示意見為：「本案是否有逾農地改良目的，並由貴處廢止原改良許可，請貴處查明，如未違反農業改良目的，將無違反土石採取法之虞。」
後（以上函文所在之案卷出處，均詳如附表所載），被告仍置之不理，對於本件農地改良土地有無逾農地改良目的，未再追查，亦未依原勘查結果處理，反而同意申請人申請復工及展延工期，任令本件農地改良土地之申請人及濫採土石行為人之違法情節延續進行，其以放任之不作為，故為包庇不法甚明。
至於被告就當時現場二處坑洞情狀，固辯稱：「因為現場施工人員林○○向我解釋，該兩個深挖之坑洞，係往後要作為傾倒回填土方之用，我認為林○○說法，依現場施工情形尚屬合理，所以並沒有立即廢止農地改良之處分。
我沒有要求林○○回填期限，但是當時我有向林○○表示，施工情形如果有逾越核准內容，應向核准單位報備，不能自行隨意施作。」
等語（他1188號卷第105 頁），惟所稱傾倒回填土方於深挖之坑洞云云，豈非日後又需再行挖出填土，耗時費工，況以拖曳傾倒並無困難，顯然全屬無稽之託詞，詎被告全無查證，僅以現場施工情形尚屬合理之主觀判斷為由，率予採信，漠視現場發現砂石外運之情形，且其於現場會勘紀錄復簽名而無異議，事後亦未向水利處表示不同意見，則其所辯相信現場施工人員之解釋云云，不過為其包庇違法濫採土石之事後託詞，自不足採。
㈡101 年3 月間，本件農地改良土地再經查獲盜濫採土石，經勘查之結果，該地之挖掘深度及土石方數量，均逾原核准範圍，被告雖未參與會勘，亦由代理其前往之同事蔡○○報告中得悉，嗣於收悉水利處發文函送之所有會勘紀錄，亦未主動表示不同意見，已如前述。
再依附表所示之公文往來情形，水利處科員張○○於101 年3 月19日擬具便簽：「本件地號核准期限？現場挖掘是否符合申請農業整地核准內容？本案農地改良如有違上開各項，農業處是否有擬採通知改善或擬辦廢止？」會辦農業處後，並於同年月30日以府水管字第0000000000號函送林○○○○段000地號即高公局檢舉疑似土石採取案現場之會勘紀錄等資料送交農業處，詎被告自稱其於101 年3 月20日後之同月某二日，自行或與水利處張○○同行至現場「目視」現場狀況後（本院卷第264 頁至第265 頁），即於同年4 月3 日以便簽回復水利處：「本案6 筆地號，本府核處期限為90日工作天，核准期限是否逾限，請貴處自行查詢申請人施工日誌表。
就現場所有土石方概記，尚符合原申請核定內容說明二之規定，且未達有盜濫採土石之目的。
本案尚不違反99年9 月3 日府農務字第0000000000號函核定內容，是否有需改善或擬辦廢止，請併同各單位辦理意見再行會辦本處。」
等語，無視水利處先後二次實地測量之結果，單憑「目視」即表示「就現場所有土石方概記，尚符合原申請核定內容說明二之規定，且未達有盜濫採土石之目的。
本案尚不違反99年9 月3 日府農務字第0000000000號函核定內容……」等語，任意推翻水利處之實地測量結果，其若非刻意包庇，殊難想像有此特異之迴護情節！再水利處於101 年4 月18日以水管字第0000000000號函送同年月6 日辦理「本縣林○○○○段000 地號疑似土石盜濫採案現場測定圖說」及林○○仁愛段第324 、327、347 、1347地號土地屬農地改良案範圍，請農業處本權責續以辦理。
又雲林縣警察局斗六分局先後於同年10月23日、同年12月6 日各以雲警六偵字第0000000000號、第0000000000號函文略以：「農業處有關楊○○未依所請施工改良，又與申報數量差距甚大，且申請期限已過，違反規定超深挖取土石外連販賣，觸犯土石採取法規定，請農業處依法裁處。」
等情。
惟被告均置之不理，竟於同年6 月12日以府農務字第0000000000號發函楊○○，同意其申請土方進場堆置。
迄至102 年3 月29日被告經調離農業處後，方由接任之高建平簽辦於102 年5 月17日以府農務字第0000000000號函廢止雲林縣政府99年9 月3 日府農務字第0000000000號函同意楊○○申請林○○仁愛段347 地號等土地之農地改良案，而水利處嗣即據以依土石採取法之規定，對楊○○等人裁罰。
再被告於99年9 月間本件農地改良土地之濫採土石案，固曾於警方移送案件後，向斗六分局承辦偵查員蔡○○索取移送書及筆錄，但對101 年3 月間查獲部分，並未主動與警方有何連繫或接觸，警方連絡之業務承辦人員為水利處之張○○等情，分據證人即時任斗六分局偵查隊長官○○、偵查員蔡○○各於103 年3 月14日、同年4 月29日本院審理中證述明確（本院卷第99頁反面至第100 頁、第239 頁反面至第240 頁、第242 頁至第243 頁）。
足見被告所稱其於101 年間之涉嫌盜濫採土石案中，曾要求雲林縣警察局斗六分局提出偵查之相關資料，以待後續辦理云云，非僅忽視其早於101 年3 、4 月間，即已自同事蔡○○報告及水利處函送資料中得悉本件農地改良土地之濫採土石情節，又堅稱為上揭證人所否認之無關要緊情節，其藉詞否認犯行，不足採信。
㈢雲林縣政府水利處及農業處對於本件農地改良土地涉及濫採土石案件，實務上在執行違反土石採取法第36條之裁罰程序時，於未經農業處廢止原同意農地改良之許可前，水利處尚無從就楊○○等人之已實施之非法採取土石行為，依土石採取法第36條之規定裁罰，業如前述，被告亦坦認無誤（他1188號卷第108 頁反面、第155 頁）。
而被告自81年間起，即在雲林縣農業處辦理農地管理業務，且自92年起，並辦理農地改良申請案件，為其所自承（他1188號卷第186 頁），迄至本件農地改良申請案時，已有多年經驗，其對承辦業務應甚熟稔。
而本件農地改良土地歷經二度濫採土石事件，被告雖經承辦多項公文，但亦有如附表所示之數項他機關或單位之來文，未經簽辦或處理，此據被告自承對於水利處99年10月22日府水管字第0000000000號函副本、雲林縣政府101 年4 月18日府水管字第0000000000號函等，均未簽辦等語即明（他1188號卷第105 頁至第106 頁），並據證人即時任農業處科長許○○於101 年11月7 日檢察官訊問中證述：「……承辦人員做農地管理這麼久了，我相信他的專業，且我問過曾坤山，他說估算過6500是合理的。
……我沒有看到（地檢署的公文），他沒有簽辦，我怎麼看得到。
……我沒有看過雲林縣政府99年10月22日府水管字第0000000000號函公文。
……後來又復工是因為地檢署沒有起訴，我的想法很單純，認為是不是沒有違法情事，我問曾坤山，他說地檢署沒有起訴，可以繼續做，而且他認為農地還是需要改良，99年9 月28日後，10月12日曾坤山有發公文叫楊○○停工，我認為這樣一個公文給他，應該就沒有再做。
……農地管理的部分是曾坤山最清楚，他做了10幾年，因為農地管理太複雜、法令那麼多，而且我當時不知道自己有權利可以廢止……」等語益明（他1188號卷第97頁至第99頁）。
足見被告有刻意隱瞞或恃其對於農地改良案件之長期承辦經驗，未完整揭露本件農地改良申請案之相關濫採土石情節，致其主管或上級長官未能充分瞭解案情，而為正確之判斷，使被告得以遂行其包庇本件農地改良土地之濫採土石行為，應堪認定。
是被告辯稱其於處理本件農地改良土地申請案之相關公文均經長官簽章及決行，非其所能隻手遮天，又水利處如認申請人涉及行政不法，應可自行依法裁罰云云，顯與事實不符，不足採信。
㈣被告另辯稱本件農地改良土地於99年9 月間及101 年3 月間之勘查測量，均未經比對該土地於申請時之地形地貌，其測量數據自有失準確等語。
查被告簽辦之雲林縣政府99年9 月3 日農務字第0000000000號函准同意農地改良案，其函文敘明同意農地改良土地之條件及範圍係以「……約需清除多餘非農業用及廢棄之土石方6500立方公尺，以現況產業道路向下挖（深度約1 公尺），並由○○砂石有限公司同意收受廢棄之土石方並提供可耕作土方回填本地號土地，改良後高程不得低於四鄰土地其中一鄰，並不得低於現況產業道路40公分。
……」等情，惟於99年9 月28日之現場勘查二處坑洞，一處坑洞深約2.6 公尺；
另一處坑洞深約6.1 公尺。
另於101 年3 月間之2 次現場勘查，第1 次測量坑洞深度為5.3 公尺；
第2 次測量深度為1.7 公尺至2.7 公尺之間。
參以99年8 月27日被告會同蕭○○、黃○○至現場會勘之照片、及101 年3 月16日、同年月20日勘查測量之照片觀之（本院卷第46頁至第47頁、第54頁至第60頁、第63頁至第71頁），本件農地改良土地於99年8 月27日會勘時，僅部分土地上堆置若干土堆，其餘均屬平坦地形，並非全部土地均高於產業道路，且部分土地與相鄰之產業道路接壤處亦屬平坦，而101 年3 月間之照片則呈現大面積挖深採取土石，較之相鄰之產業道路及四週路樹往下深度均遠逾1 公尺以上甚多，顯已超過雲林縣政府原核准本件農地改良土地之挖掘範圍至明。
此徵之被告於99年9 月28日參與會勘及簽名，亦無表示不同意見；
又於101 年3 月間雖未參與會勘，但由代理其前往之同事蔡○○報告中得悉現場情狀及收悉水利處發文函送之所有會勘紀錄後，亦未主動表示不同意見等情，可見被告對於本件農地改良土地超挖一情，於會勘之時及其後未久，均無爭執。
再被告於101 年11月9 日警詢中即自承：「……因為我在99年9 月28日第一次會勘當時，確實發現有超挖及逾越農地改良目的及範圍之情形，但因當時現場施工人員林○○解釋是要回填之用，我當時也認同林○○說法，當時沒有廢止該農地改良案，所以此次收文，我基於同樣理由，所以沒有行文水利處認定該農地改良案有超挖及逾越之情形。」
等語（他1188號卷第105 頁反面），即明白供述其認定本件農地改良土地有超挖情形，僅其認為係供回填之用云云，並非認有未經比較地勢地形之問題，是被告事後以此爭執，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
綜上所述，被告為雲林縣政府農業處農業團體輔導科科員，其就違反土石採取法第36條之裁罰業務，固非屬其主管或監督之事務，惟被告明知本件農地改良土地經二度查獲逾越許可範圍之非法採取土石行為，應依其先行辦理之雲林縣政府99年9 月3 日府農務字第0000000000號函意旨，及行政程序法第123條、雲林縣政府加強取締陸上盜濫採土石處理執行要點第7 點第4 、5 款等規定，就本件農地改良申請案予以廢止或撤銷原許可，以便水利處依土石採取法第36條之規定裁罰，竟違背上揭法律及職權命令之規定，濫用其裁量權，利用其職權機會，而未予廢止或撤銷原許可，致本件農地改良土地申請案之申請人楊○○及濫採土石行為人免受上揭裁罰，而獲得利益。
是其所為圖利犯行事證明確，足堪認定，所辯各情，並無可採，均不影響其犯行之認定。
叁、論罪科刑之理由：核被告所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪。
其雖於本件農地改良土地前後二次發生非法濫採土石行為時，刻意迴護，但其係因先受黃○○之請託下，接續消極違反行政作為義務，其圖利犯意單一，應僅成立一罪。
爰審酌被告前曾有侵占、過失傷害等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其辦理農地改良申請業務多年，竟因受他人請託，置依法行政於不顧，間接縱容他人濫採土石謀利及破壞自然環境，影響國家公務員之廉能形象。
另其學歷為大學畢業，曾任警職，後於78年間進入雲林縣政府服務迄今。
其已離婚，育有二名成年子女，家庭經濟狀況尚佳。
又其犯後對本件犯行之部分事實，尚能坦白供述，復酌其犯罪目的、手段、所生危害、使他人所得利益及犯後態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權，以資懲儆。
按最高法院69年台上字第820 號判例要旨：「刑法第131條第2項係規定犯同條第一項之罪者，所得之利益沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
是其應沒收或追徵者，應以實施犯罪行為者自己或其共犯所得之利益為限，如實施犯罪行為者自己或其共犯並未得利，即無沒收或追徵之可言。
原判決認定上訴人為圖利洪某，將育苗中心補助款，先期借與新台幣5 萬元週轉，使洪某獲得利息新台幣2,300 元，乃又諭知上訴人所得利益新台幣2,300 元沒收，揆諸上開說明，其適用法則，自有違誤。」
，即貪污治罪條例第10條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（參見最高法院91年度台上字第2336號判決要旨）。
本件被告係圖利楊○○及非法挖取土石行為人，並非與之共犯，則被告既無所得，自無追繳沒收或發還被害人問題，併予敘明。
肆、適用之法律：刑事訴訟法第299第1項前段、第300條。
貪污治罪條例第2條、第6條第1項第5款、第17條。
刑法第10條第2項第1款、第11條、第37條第2項。
本案經檢察官廖志國到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
刑事第二庭 審判長 法 官 吳基華
法 官 李奕逸
法 官 陳碧玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 高壽君
中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第6條
有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。
附表：本案文書證據及被告行為之時序表。
┌───────────────┬───────┬───────────────┐
│申請人楊○○或其他機關（人）提│發文或辦理時間│被告對應行為或辦理文書之內容 │
│出之相關文書名稱及內容 │ │ │
├───────────────┼───────┼───────────────┤
│楊○○提出改良土地查驗申請書、│99年8月18日 │ │
│○○砂石有限公司之經濟部工廠登│ │ │
│記證、同意書、改良土地計畫書圖│ │ │
│之內容、改良土地不申請驗證切結│ │ │
│書、改良土地清冊。（他1188號卷│ │ │
│第2 頁至第5 頁反面） │ │ │
├───────────────┼───────┼───────────────┤
│ │99年8月27日 │雲林縣非都市土地農牧用地辦理農│
│ │ │地改良使用案件會勘記錄表：由被│
│ │ │告、蕭○○、黃○○三人參與會勘│
│ │ │。會勘結論：擬另簽辦理。（他 │
│ │ │1188號卷第6 頁） │
├───────────────┼───────┼───────────────┤
│ │99年9月3日 │雲林縣政府府農務字第0000000000│
│ │ │號函：同意本件土地農地改良案。│
│ │ │（偵卷第16頁至反面） │
├───────────────┼───────┼───────────────┤
│楊○○提出開工申請書。（他210 │99年9月15日 │被告於99年10月4 日在開工申請書│
│號卷第44頁） │ │上簽註：本案於9 月27日會同斗六│
├───────────────┼───────┤分局、水利處等單位會勘，涉有違│
│雲林縣政府現場勘查紀錄：由被告│99年9月28日 │法開挖情事，已由斗六分局移送地│
│、吳○○、蔡○○、徐世圳、張○│ │檢署偵辦，擬錄參辦，文存查。 │
│○、林○○六人參與會勘。（他 │ │ │
│1188號卷第10頁反面） │ │ │
├───────────────┼───────┤ │
│雲林縣警察局斗六分局雲警六偵字│99年9月28日 │ │
│第00000000000 號刑事案件報告書│ │ │
│：林○○、祝○○等7 人涉犯刑法│ │ │
│第320 條第1 項竊盜罪、土石採取│ │ │
│法第43條第1 項移送偵辦。（他11│ │ │
│88號卷第9 頁至第10頁） │ │ │
├───────────────┼───────┼───────────────┤
│雲林縣警察局斗六分局雲警六偵字│99年10月7日 │ │
│第0000000000號函：查獲楊○○、│ │ │
│林○○等人涉嫌非法挖取土石案，│ │ │
│已先移送偵辦。楊○○違反土石採│ │ │
│取法部分函請依法查處裁以行政罰│ │ │
│鍰並限期改善整復。（他1188號卷│ │ │
│第11頁） │ │ │
├───────────────┼───────┼───────────────┤
│ │99年10月12日 │雲林縣政府府農務字第0000000000│
│ │ │號函：本件土地申請農地改良案涉│
│ │ │有竊盜、土石採取法嫌疑，「請台│
│ │ │端逕予停工」俟地檢署處理結果，│
│ │ │再作處置。（他210 號卷第48頁至│
│ │ │反面） │
├───────────────┼───────┼───────────────┤
│雲林地檢署雲檢文忠99偵4847字第│99年10月13日 │雲林縣政府公文改分建議單： │
│29638 號函：本件地號土地是否涉│ │案由：超挖土石案。 │
│有超挖土石情事，應否行政處罰，│ │改分理由：是否應予行政處罰案，│
│核屬縣府權責，請速辦理。（他11│ │請水利處查復。 │
│88號卷第162 頁） │ │建議改分單位：水利處。 │
│ │ │（他1188號卷第163 頁） │
├───────────────┼───────┼───────────────┤
│雲林縣政府府水管字第0000000000│99年10月22日 │ │
│號函復雲林地檢署上揭來文：俟刑│ │ │
│事辦理結果，再行決定行政裁處。│ │ │
│副本送農業處（他1188號卷第160 │ │ │
│頁至第161 頁） │ │ │
├───────────────┼───────┼───────────────┤
│楊○○對雲林縣政府99年10月12日│99年10月25日 │ │
│停工函文提出申覆書：申請准予復│ │ │
│工及續行改良程序。（他210 號卷│ │ │
│第49頁） │ │ │
├───────────────┼───────┼───────────────┤
│雲林地檢署檢察官99年度偵字第48│99年11月2 日 │ │
│47、5191號不起訴處分書。（他21│ │ │
│0 號卷第34頁至第35頁反面） │ │ │
├───────────────┼───────┼───────────────┤
│ │99年11月30日 │雲林縣政府府農務字第0000000000│
│ │ │號函：同意續予改良之申請，並依│
│ │ │改良期程給予適當延期。（他210 │
│ │ │號卷第50頁至反面） │
├───────────────┼───────┼───────────────┤
│雲林地檢署雲檢文忠99偵4847字第│99年12月9日 │被告於函文上簽註： │
│36041 號函：林○○等7 人涉嫌竊│ │擬會請水利處錄案辦理，文存查。│
│盜案已結案，有無涉及超挖情事，│ │會簽水利處意見為： │
│應否行政裁罰，屬雲林縣政府農業│ │本案是否有逾農地改良目的，並由│
│處所轄。（他1188號卷第166 頁）│ │貴處廢止原改良許可，請貴處查明│
│ │ │，如未違反農業改良目的，將無違│
│ │ │反土石採取法之虞。 │
├───────────────┼───────┼───────────────┤
│交通部臺灣區國道高速公路局中區│101 年2 月24日│ │
│工程處中投字第0000000000號函：│ │ │
│發現林○○○○段000 地號有土石│ │ │
│開挖情形。（偵卷第27頁） │ │ │
├───────────────┼───────┼───────────────┤
│現場勘查紀錄（他210 號卷第51頁│101 年3 月16日│ │
│、第58頁至第59頁） │①10時30分 │ │
│①勘查人員：高公局林○○、雲縣│②14時30分 │ │
│ 刑警大隊翁○○、斗六分局蔡○│ │ │
│ ○、林內派出所麥○○、縣府地│ │ │
│ 政處張○○、農業處蔡○○、城│ │ │
│ 鄉發展處何○○、水利處張○○│ │ │
│ 。 │ │ │
│②勘查人員：斗六分局蔡○○、林│ │ │
│ 內派出所張○○、縣府水利處張│ │ │
│ ○○， │ │ │
├───────────────┼───────┼───────────────┤
│水利處科員張○○所擬便簽：本件│101 年3 月19日│ │
│地號核准期限？現場挖掘是否符合│ │ │
│申請農業整地核准內容？本案農地│ │ │
│改良如有違上開各項，農業處是否│ │ │
│有擬採通知改善或擬辦廢止？（偵│ │ │
│6263號卷第74頁） │ │ │
├───────────────┼───────┼───────────────┤
│現場勘查紀錄、現場丈量圖：勘查│101 年3 月20日│ │
│人員為水利處張○○、呂○○、張│ │ │
│○○。（他210 號卷第52頁至反面│ │ │
│） │ │ │
│ │ │ │
├───────────────┼───────┼───────────────┤
│雲林縣政府府水管字第0000000000│101 年3 月30日│ │
│號函：檢送林○○○○段000 地號│ │ │
│，高公局檢舉疑似土石採取案現場│ │ │
│會勘紀錄。（他210 號卷第57頁至│ │ │
│反面、第51頁、第58頁至第59頁、│ │ │
│第52頁至反面） │ │ │
├───────────────┼───────┼───────────────┤
│楊○○提出之陳情書：因工程需要│101 年3 月30日│於陳情書上簽註： │
│，需運輸土方進場堆置。（他210 │ │本案俟水利處辦理情形，再行簽辦│
│號卷第53頁） │ │，擬錄案辦理，文存查。 │
├───────────────┼───────┼───────────────┤
│ │101 年4 月3日 │便簽回復水利處101 年3 月19日便│
│ │ │簽： │
│ │ │本案6 筆地號，本府核處期限為│
│ │ │ 90日工作天，核准期限是否逾限│
│ │ │ ，請貴處自行查詢申請人施工日│
│ │ │ 誌表。 │
│ │ │就現場所有土石方概記，尚符合│
│ │ │ 原申請核定內容說明二之規定，│
│ │ │ 且未達有盜濫採土石之目的。 │
│ │ │本案尚不違反99年9 月3 日府農│
│ │ │ 務字第0000000000號函核定內容│
│ │ │ ，是否有需改善或擬辦廢止，請│
│ │ │ 併同各單位辦理意見再行會辦本│
│ │ │ 處。 │
│ │ │（偵卷第75頁） │
├───────────────┼───────┼───────────────┤
│雲林縣政府府水管字第0000000000│101 年4 月18日│ │
│號函：檢送101 年4 月6 日辦理「│ │ │
│本縣林○○○○段000 地號疑似土│ │ │
│石盜濫採案現場測定圖說」，林內│ │ │
│鄉仁愛段324 、327 、347 、1347│ │ │
│地號土地屬農地改良案範圍，請農│ │ │
│業處本權責續以辦理。（偵卷第36│ │ │
│頁至反面） │ │ │
├───────────────┼───────┼───────────────┤
│ │101 年6 月12日│雲林縣政府府農務字第0000000000│
│ │ │號函楊○○：同意土方進場堆置。│
│ │ │（他210 號卷第55頁至反面） │
├───────────────┼───────┼───────────────┤
│雲林縣警察局斗六分局雲警六偵字│101 年10月23日│ │
│第0000000000號函：楊○○未依所│ │ │
│請施工改良，又與申報數量差距甚│ │ │
│大，且申請期限已過，違反規定超│ │ │
│深挖取土石外連販賣，觸犯土石採│ │ │
│取法規定，請依法裁處。（他1188│ │ │
│號卷第182 頁） │ │ │
├───────────────┼───────┼───────────────┤
│雲林縣警察局斗六分局雲警六偵字│101 年12月6日 │ │
│第0000000000號函：楊○○未依所│ │ │
│請施工改良，又與申報數量差距甚│ │ │
│大，且申請期限已過，違反規定超│ │ │
│深挖取土石外連販賣，觸犯土石採│ │ │
│取法規定，請依法裁處。（本院卷│ │ │
│第158 頁至第178 頁） │ │ │
├───────────────┼───────┼───────────────┤
│ │102 年3 月29日│自農業處原職調派至行政處檔案科│
├───────────────┼───────┼───────────────┤
│（農業處高建平接辦後辦理）： │102 年5 月17日│ │
│雲林縣政府府農務字第0000000000│ │ │
│號函：廢止雲林縣政府99年9 月3 │ │ │
│日府農務字第0000000000號函之同│ │ │
│意楊○○申請林○○仁愛段347 地│ │ │
│號等土地之農地改良案。（偵卷第│ │ │
│141 頁至第142 頁） │ │ │
├───────────────┼───────┼───────────────┤
│（農業處高建平接辦後辦理）： │102 年6 月20日│ │
│雲林縣政府府農務字第0000000000│ │ │
│號函：對於楊○○申覆廢止本件地│ │ │
│號土地農地改良案之回覆。（偵卷│ │ │
│第139 頁至第140 頁） │ │ │
├───────────────┼───────┼───────────────┤
│雲林縣政府府水管字第0000000000│102 年9 月17日│ │
│號處分書裁罰楊○○、祝○○新臺│ │ │
│幣一百萬元，並追繳不法所得各新│ │ │
│臺幣3,187,350 元、1,750,000 元│ │ │
│。（本院卷第143 頁至第156 頁）│ │ │
├───────────────┼───────┼───────────────┤
│經濟部訴願審議委員會經訴字第10│103 年3 月20日│ │
│000000000 號、第00000000000 號│ │ │
│訴願決定書撤銷原處分，由原處分│ │ │
│機關另為適法之處分：訴願人楊○│ │ │
│○、祝○○未經許可採取土石之違│ │ │
│規行為堪予認定，而得依法對之裁│ │ │
│處罰緩。惟有關追繳不法所得部分│ │ │
│於法不合，爰撤銷原處分，由原處│ │ │
│分機關重行通盤審酌訴願人違規行│ │ │
│為之應受責難程度、所生影響及所│ │ │
│得利益等，另為適法之處分。（本│ │ │
│院卷第143 頁至第156 頁） │ │ │
└───────────────┴───────┴───────────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者