臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,103,易,138,20140530,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 103年度易字第138號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇明發
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第6542號），本院判決如下：

主 文

蘇明發犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實 及 理 由

壹、犯罪事實蘇明發曾因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第287 號判決判處有期徒刑3 月，並經臺灣高等法院臺中分院以99年度上易字第932 號判決駁回上訴確定，於民國100 年3 月18日易科罰金執行完畢。

仍不知悔改，緣蔡耀德與他人共有，坐落於雲林縣林內鄉○○段0000地號之土地（上有門牌號碼雲林縣林內鄉○○路00號建物，下稱○○路00號住處），與蘇明發位於同村之住處相近，蘇明發因而知悉該土地上種植有七里香樹木1 棵，且該處平時無人居住，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於102 年7 月25日16時40分許，攜帶客觀上具有危險性，足以危害人之生命、身體之剷子作為工具，並駕駛詹士民（另經檢察官不起訴處分確定）所有之車牌號碼0000-00 號自小客車，前往蔡耀德上開土地，下車後隨即以上開剷子挖掘七里香樹木根部附近之土壤，並截斷部分細根，適有蔡耀德之胞妹蔡美珍經鄰居告知而前往察看，蘇明發見狀乃立即停止挖掘而未得手。

經蔡美珍通知蔡耀德報警處理，因而查悉上情。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、本件被告蘇明發涉犯刑法第321條第3項、第1項第3款之竊盜罪，屬刑事訴訟法第376條第2款所列之罪，依同法第284條之1 規定，得由法官1 人獨任審判。

又本判決所引用為判斷被告蘇明發犯行之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，檢察官及被告於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第17頁背面、57頁正面-58 頁正面），而卷內並無證據顯示該等證據之取得有違反程序規定之情形，復與本案有關聯性，本院認為以之作為證據並無不當，因認具有證據能力。

二、被告固不否認有於上開時間，攜帶剷子1 把前往告訴人蔡耀德前揭土地之事實，惟辯稱：我不是要去偷七里香，是因為我外甥詹士民要買，我先去現場量尺寸，我只有稍微撥樹根旁的泥土，沒有用剷子挖等語（本院卷第17頁正面、18頁正面及背面）。

坐落於雲林縣林內鄉○○段0000地號之土地，為告訴人蔡耀德與他人共有，其上建物為○○路00號住處，系爭七里香樹木則為告訴人之妹蔡美珍購買後栽種於該處；

被告於前揭時間攜帶剷子前往告訴人上開土地，嗣後遭告訴人之妹蔡美珍撞見等情，為被告供陳在卷，核與證人蔡耀德、蔡美珍及陳錫龍之證述相符（警卷第1-2 頁、7 頁正面及背面，偵卷第23-24 頁、26-27 頁，本院卷第37頁背面-38頁正面、40頁正面及背面、47頁正面及背面），並有建物及土地登記謄本可佐（本院卷第33-34 頁），首堪認定。

三、就被告當時之舉動，證人蔡美珍於本院證稱：那天我去附近買東西，有鄰居跟我說，我娘家（指○○路00號住處）附近常停一臺車，現在又停在那邊，我就過去，發現被告在挖，已經挖1 呎深（約30公分），根部也有部分被挖斷。

我沒有注意到案發前現場有沒有被挖洞，我們家人沒有去挖洞，而且現場樹根已經外露了等語（本院卷第37頁背面-38 頁正面、42頁正面及背面），與其偵查中之證述並無二致（警卷第1 頁背面，偵卷第24頁），證人蔡美珍之證述並無何形式上之瑕疵。

而佐以證人方栢霖證稱：當天蔡美珍通知我到現場，現場有1 個約30公分的洞，那裡本來都是平的，沒有被挖過等語（本院卷第42頁背面-43 頁正面）；

證人蔡耀德證稱：當天晚上我趕回現場，我有拿手電筒去照，發現七里香根部附近有被挖洞，也有被斷根的情形，隔天警察有去現場拍照，警卷第11至12頁之照片與當天我看到的情況相同，只是我弟弟有將土填一些回去，照片中就有七里香根部被截斷情況等語（本院卷第46頁正面及背面，警卷第11-12 頁），則當天現場土壤已遭被告挖掘約30公分，且部分七里香之樹根已遭截斷之事實，應可認定。

被告雖辯稱，當天只有撥土，並無挖掘或截斷樹根之舉動云云，惟上開七里香之樹根確實有部分遭截斷之情況，業經上開證人證述在卷，並有現場照片等客觀證據（警卷第11-12 頁）可以相佐，顯見上開證人之證述非虛，況一般人如非有遷移之需要，不致於隨意截斷植栽之根部，而證人蔡耀德及蔡美珍均證稱：○○路00號住處平常無人居住，庭院並未刻意整理等語（本院卷第41頁正面及背面、46頁背面），則該處平時既無人居住，前方空地又非經常性整理，亦難認證人蔡美珍及其家人有何特意截斷該七里香樹根之可能，由此足見該等樹根遭截斷之情形，應係由他人出於不法目的刻意所為，再輔以被告當天確實有攜帶剷子至現場之事實，則證人蔡美珍、蔡耀德、方栢霖證稱，現場遭被告挖掘約30公分，且有截斷七里香樹根之情形，並不違常理，被告辯稱僅有撥土云云，與現場跡證及證人之證述均不相符，無從採信。

四、就被告之主觀意圖而言，○○路00號住處平日無人居住，庭院亦疏於整理等情，此為證人蔡美珍、蔡耀德證述在卷（本院卷第41頁正面及背面、46頁背面），而被告之住所地同在雲林縣林內鄉中正路（本院卷第16頁正面），2 地相距不遠，被告對於○○路00號住處平日無人居住而疏於看管之情形，當不陌生，而證人蔡美珍、蔡耀德復證稱：鄰居有跟我們說，之前不只1 次見到被告駕駛的車輛停放於○○路00號住處前等語（本院卷第37頁背面、47頁正面），足見被告因熟悉現場環境及居住之狀況，利用該處平日無人居住疏於看管之特性，方會選擇於尚屬白天之時間前往而無所顧忌。

又被告平日之交通工具為機車，此為證人即被告之友人陳錫龍證述在卷（本院卷第48頁背面），然當日卻駕駛其外甥詹士民所有之車牌號碼0000-00 號自小客車前往現場，並攜帶剷子下車，所為已屬異於常情，而被告未經所有人之同意，擅自進入他人土地，並以剷子挖掘七里香附近土壤及截斷根部，其欲挖掘該七里香並以自小客車載運離去之不法所有意圖，誠屬明顯。

被告雖辯稱：我並沒有要偷的意思，是因為詹士民要買樹，所以叫我先去測量，並詢問所有人是誰。

蔡美珍、方栢霖當場態度都很好，不知道為何後來要告我云云，然查：

㈠、證人詹士民固於警詢及審理中均證稱：我打電話給綽號阿卿之男子（即陳錫龍），叫他跟被告前往○○路00號，是要去量七里香的直徑，並請被告詢問有沒有要賣等語（警卷第5頁背面，本院卷第54頁正面），然就當天是否有以電話聯絡被告或陳錫龍乙節，證人詹士民於偵查中證稱：當天並沒有請陳錫龍去現場，我不知道為何2 人會在一起等語（偵卷第28頁），於本院則又證稱：當天我有沒有與被告或陳錫龍電話聯絡，我真的不記得了等語（本院卷第55頁），其就當天是否或如何聯絡被告與陳錫龍，前後證述互有差池，已難採信。

而證人陳錫龍雖亦證稱：當天被告在量七里香的直徑，因為詹士民曾經跟我們說有興趣買樹等語（本院卷第49頁背面-50 頁正面），然就為何於當日出現於事發現場，則證稱：詹士民當天沒有打電話給我，是因為之前有一起泡茶，詹士民有提起本件案發現場有1 棵七里香等語（本院卷第50頁正面），經本院提示詹士民前開警詢之供述後，證人陳錫龍則又改稱：我不確定詹士民當天是不是有打電話給我，我忘記了，可能有打等語（本院卷第50頁背面），證人陳錫龍就為何前往本件事發現場，不僅證述自相矛盾，又與證人詹士民之證述難以相符，其等瑕疵之證述，不無迴護被告之嫌。

況且，縱使詹士民確曾向被告提及該處有七里香樹木1 棵，被告亦無權於未取得所有人同意之情形下，擅自挖掘他人樹木，被告執此爭執，實無以作為卸責之理由。

㈡、又依證人蔡美珍證稱：當時我發現被告在偷挖，我問他為何要偷挖，被告說沒有，只是在幫我整地。

後來我叫我先生（即證人方栢霖）來，被告就一直道歉，說想要跟我們買。

被告是在被我發現後才說要買等語（本院卷第38頁正面、39頁背面）；

證人方栢霖證稱：我到現場後就問被告在做什麼，被告說整地。

後來我問被告為何要偷挖樹，被告就說不然這棵樹多少錢，要向我們買等語（偵卷第23-24 頁，本院卷第42頁背面、44頁正面），是被告於遭蔡美珍質疑時，第一時間係向蔡美珍表示正在整地，並非如被告所辯，係因有意購買七里香而前往測量，則果如被告當天確實是要前往測量而無何不法意圖，何以第一時間不據實以告，反而編造離譜之理由搪塞蔡美珍？且被告經蔡美珍駁斥其整地之藉口後，又改稱要向蔡美珍購買該樹，並表示歉意，則果如被告並非出於竊盜之非法意圖，又何需向蔡美珍道歉，被告此等舉動與一般常情顯然有違，由此反見被告因不法犯行遭察覺，乃隨意編造藉口以掩飾其不法企圖之僥倖心態。

㈢、被告雖一再辯以：蔡美珍、方栢霖他們本來態度都很好，我說要向他們買，他們說沒辦法作主，所以我還留下電話，要他們打給我，我也有跟蔡耀德通電話，都沒問題，不知道後來為什麼又要告我云云（本院卷第17頁正面、45頁正面），然證人陳錫龍於本院證稱：蔡美珍、方栢霖到現場後一直罵等語（本院卷第52頁背面），並無被告所辯，蔡美珍、方栢霖他們本來態度都很好之情形，況且被害人於第一時間是否報警處理，其原因不一而足，尚不能因為被害人未即時報警即認被害人有誣指構陷被告之情形，況證人蔡美珍就此業已證稱：我當場要報警，被告說不要，一直要說跟我買。

後來我想說我是在地人，又有帶小孩，怕被報復，所以跟我母親及弟弟聯絡後，我弟弟才堅持要報警，我弟弟當天就從臺中趕回來報警等語（偵卷第34頁，本院卷第38頁正面、40頁正面），與證人蔡耀德證稱：當天蔡美珍打電話給我，我在忙，約19點時回電，我就打電話到林內派出所報案，再從臺中趕回林內，當天約20時30分去警局報案等語（本院卷第46頁正面及背面）並無歧異，是被害人蔡美珍未立即報案，乃考量被告在場，其人身安全尚有疑慮，且有另與家人討論之必要，因而延遲報警處理之時間，並無何違背常情之處，無從以此為對被告有利之認定。

五、綜上，被告於前揭時、地，攜帶剷子著手竊取他人所有之七里香樹木1 棵，因遭蔡美珍發現而未得手之事實，有上開積極證據可以證明，被告雖以前詞置辯，然卷內證據及被告所舉之證據方法，均未使本院對於上開心證產生合理之懷疑，本件事證已然明確，應依法論罪科刑。

叁、論罪科刑

一、刑法第321條第1項第3款所稱兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體及安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。

又預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件。

又刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂（最高法院84年度臺上字第2256號、94年度臺上字第6989號判決意旨可參）。

被告攜帶至現場之剷子1 把，依被告供稱：該剷子是塑膠材質，硬度很夠等語（本院卷第58頁背面），再參以本件現場之土壤已遭被告挖掘約30公分深，並有部分樹根遭截斷等事實，足認被告所用之剷子1 把於客觀上對於人之生命、身體及安全構成威脅，屬具有危險性之兇器。

又本件被告至現場後，鎖定上開七里香樹木，並以剷子進行挖掘及截斷樹根之舉動，嗣因遭蔡美珍發現而停止，核其情節已達於竊盜罪著手之階段，並因未取得該七里香樹木之管領支配而屬未遂。

核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。

二、被告有如犯罪事實欄所載之犯罪及科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

又被告本件犯行屬未遂犯，被害人並未因此受有財產上之損失，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並先加後減之。

三、爰審酌被告因地利之便，見被害人之住處長期疏於看管，起意竊取，又行竊之時間為16時40分許，尚屬白天，竊盜地點為道路邊，人潮及車潮並非稀疏，被告所為實屬明目張膽，對於社會治安造成不良影響。

被告本件雖未得手，被害人無財產上之損失，然依蔡美珍到庭陳稱：因為那棵樹被偷，我們後來花了將近新臺幣（下同）20萬元裝監視器及浪板屋等情，被告所為顯然已經造成被害人之不便及驚恐，凡此亦屬被告犯罪所產生之不良後果。

另斟酌被告父母已亡佚，與配偶離婚，婚姻關係中育有2 名子女，現均未同住，家庭狀況不佳，難以對被告產生約束及督促之效果；

高中畢業之學歷，教育程度尚可；

前從事水電工之職業，日薪約1,100 元，收入不豐；

曾有詐欺之前科紀錄，素行不佳，又被告履犯財產犯罪，顯見被告欠缺腳踏實地之觀念，應科以一定刑罰以示警懲並促其改正，暨被告始終否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、被告用以挖掘土壤及截斷樹根之剷子1 支，依被告供稱，係其姊姊所有（本院卷第58頁背面），此外並無證據證明為被告所有，爰不予宣告沒收。

肆、應適用之法律：刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第2項、第1項第3款、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段。

本案經檢察官洪湘媄到庭執行職務

中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
刑事第七庭 法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳文明
中 華 民 國 103 年 6 月 4 日

附錄本件論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。