臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,104,易,468,20150807,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 104年度易字第362號
104年度易字第468號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 張煌明
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第2458、第3336號、第3459號），於本院準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，合併判決如下：

主 文

張煌明犯如附表編號１至５所示之罪，各處如附表編號１至５所示之刑。

應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

沒收部分，併執行之。

事實及理由

壹、犯罪事實：

一、張煌明意圖為自己不法之所有，先後為下列行為：㈠基於普通竊盜之犯意，於民國104 年4 月26日上午9 時32分許，前往雲林縣斗六市○○里○○路000 號「天天來便利商店」，徒手竊取價值新臺幣（下同）50元之天堡威士忌1 瓶放入上衣口袋得手，張煌明另拿取1 瓶啤酒至櫃檯結帳後離去。

嗣天天來便利商店負責人林正原調閱現場監視器，發現上情，報警處理，警方至雲林縣斗六市○○里○○0 ○00號張煌明之住處逮捕張煌明，並在上開住處扣得張煌明所竊取之天堡威士忌1 瓶。

㈡基於普通竊盜之犯意，於104 年5 月31日上午10時許，騎乘腳踏車經過張和權所經營位於雲林縣斗六市明德里河堤南路1 段之「三叔公餐廳」（非住宅，亦非有人居住之建築物）時，見餐廳內之收銀臺無人看顧，徒手竊取收銀臺抽屜內之現金6,300 元。

得手後，將該等零錢裝入在收銀臺邊取得之「大呼小叫通訊世界」紙袋後，騎乘踏車逃離現場。

㈢基於攜帶兇器竊盜之犯意，於104 年5 月31日上午11時許，經過許玲瓏所經營位於雲林縣斗六市○○里○○○路0 段000 號之「萬年山莊」，見屋外裝設之投幣式卡拉OK機臺無人使用，即持用其所有客觀上可供兇器使用之一字螺絲起子（已扣案），撬開該卡拉OK機臺放置零錢之木板外門（毀損部分業據告訴人撤回告訴），嗣於伸手進入機臺內欲竊取其內之零錢之際，因該卡拉OK機臺連線至店內櫃臺之警報器響起，張煌明當場為前來查看之許玲瓏與其員工詹朝文查獲制止，致未能竊得財物而未遂。

㈣基於詐欺取財及偽造私文書暨行使之犯意，先於104 年6 月4 日下午1 時前不詳時間，在雲林縣斗六市某便利商店內，以影印機彩色影印未刮過之真正彩券原本（未將原本之部分內容竄改），將之剪下貼黏在已刮過彩券上之方式，接續偽造臺灣彩券股份有限公司（下稱臺彩公司）所發售之「好彩頭彩券」19張及「喜洋羊彩券」9 張後，於104 年6 月4 日下午1 時許，前往林昭頂所經營位於雲林縣斗六市○○路000 號之1 之「爆米發彩券行」，先向林昭頂購買14張真正好彩頭彩券，趁林昭頂未及注意之際，將上開偽造之好彩頭彩券10張，混雜甫購買尚未刮兌之3 張真正好彩頭彩券，向林昭頂佯稱：欲退還方才購買之13張好彩頭彩券，而行使上開偽造之10張好彩頭彩券，林昭頂因而陷於錯誤，交付1,300 元予張煌明，並足生損害林昭頂及臺彩公司對於公益彩券銷售管理之正確性，張煌明並因此詐得1,000 元（即1,300元-300元）之款項得逞。

㈤張煌明於104 年6 月4 日下午1 時許，在上開「爆米發彩券行」，趁林昭頂處理退款未及注意之際，徒手竊取林昭頂所有放置於櫃臺上之「紅不讓彩券」1 張（市價200 元）、「21點彩券」2 張（市價共400 元），得手後隨即騎乘腳踏車離開現場。

二、因林昭頂欲將退還之上開好彩頭彩券歸位，發現其中10張好彩頭彩券紙質有異，係屬偽造，隨即報警處理。

員警據報前往處理後，在附近之斗六市○○路00號前，發現張煌明為疑似林昭頂所指行騙、行竊之人，即通知林昭頂前來指認，並於張煌明所攜帶之黑色背包內查獲剩餘尚未行使之偽造好彩頭彩券9 張、喜洋羊彩券9 張，而悉上情。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠本案被告張煌明所犯之罪，均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實均為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與檢察官之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2 規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

㈡上述犯罪事實，業據被告在偵查及本院審理中坦白承認，核與證人即被害人林正原、證人即告訴人張和權、許玲瓏、林昭頂、證人詹朝文於警詢時之證述情節大致相符，並有雲林縣警察局斗六分局長平派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1 份、照片6 張（見警0000000000號卷第9-17頁），及雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單1 紙、三叔公餐廳收銀臺照片4張、現場照片及投幣式卡拉OK機臺照片共9 張、一字螺絲起子照片1 張（見警0000000000號卷第20-35 頁）、監視器光碟1 只、雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1 份、偽造之好彩頭彩券19張、喜洋羊彩券9 張之照片2 張（見警0000000000號卷第9-14頁），復有扣案之一字螺絲起子一支在卷可佐。

足認被告之自白應與事實所符，可以採信，是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。

次按刑法第321條第1項第2款所謂之門扇、牆垣或其他安全設備，應係指為保護住宅或有人居住之建築物之安全而裝設，故該條款所謂之安全設備，自必與住宅或有人居住之建築物有關者，始屬之。

另由刑法第321條第1項第2款立法意旨觀之，本款規定係考量行為人若毀損他人之門牆或安全設備，將使他人其他財物，喪失原有之保護，而陷入受侵害之危險，故須對該等情事予以加重處罰，而財產權人將其財物置於設有門扇、牆垣或其他安全設備之建物內，除信賴此等防護措施可防止財物遭竊外，亦同時對此等防護措施可阻絕入侵，保障其獨立空間使用之安全性不受任意干擾與破壞，具備一定之信賴，此等保障概念應涵蓋於住居安寧保障之範疇內，因而似難將住居安寧之保障從中切割。

因此，如行為人雖踰越之窗戶而進入竊盜，然如該處並非住宅，亦非有人居住之建築物，則僅能以刑法第320條第1項之罪相繩（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第8 號審查意見參照）。

查被告就上開犯罪事實一、㈢持以行竊用之一字螺絲起子，質地堅硬，若持之攻擊人，足以對人之生命、身體安全構成威脅，為具有危險性之兇器無誤，惟被告持以撬開之該卡拉OK機臺，並非住宅，亦非有人居住之建築物，故該卡拉OK機臺的「木板外門」，非屬刑法第刑法第321條第1項第2款所謂之「安全設備」。

另按最高法院66年台上字第1961號判例意旨略以：「機車引擎號碼，係機車製造廠商出廠之標誌，乃表示一定用意之證明，依刑法第220條規定，應以私文書論。

上訴人將原有舊機車上之引擎號碼鋸下，用強力膠粘貼於另一機車引擎上，乃具有創設性，應屬偽造而非變造」。

查本案被告以彩色影印未刮過之真正彩券影本，將之剪下黏貼在已刮過彩券上之方式，乃具有「創設性」，應屬偽造私文書之行為。

是核被告就上開犯罪事實一、㈠、㈡、㈤所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。

就上開犯罪事實一、㈢所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第2項之攜帶兇器竊盜未遂罪，公訴意旨認同時該當同法第321條第1項第2款、第2項之毀壞安全設備加重竊盜未遂罪嫌，容有誤會（至於毀損木條門板部分，業經告訴人許玲瓏撤回告訴，詳下述不另為公訴不受理之諭知）。

就上開犯罪事實一、㈣所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，而被告接續偽造私文書之一行為，為低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告就上開犯罪事實一、㈣以一行為同時觸犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第216條、第210條行使偽造私文書罪，應依刑法第55條前段、及同法第35條第3項第1款之規定（行使偽造私文書罪無選科之主刑，較詐欺取財罪有選科之主刑重），從一重論以刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪處斷（最高法院104 年度台上字第1869號判決意旨可資參照）。

公訴意旨認應從一重論刑法第339條第1項之詐欺取財罪，容有誤會，特此指明。

三、就被告所犯上開5 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、被告前因公共危險案件，經本院以102 年度六交簡字第226號判決判處有期徒刑5 月確定，又因公共危險案件，經本院以103 年度交易字第85號判決判處有期徒刑6 月確定，上開兩罪接續執行，甫於104 年2 月2 日執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，竟仍不知悔改，於執行完畢5 年內又故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，予以加重其刑。

五、被告上開犯罪事實一、㈢所為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

六、爰審酌被告四肢健全具謀生能力，不思憑己之力獲取財物，竟圖不勞而獲，任意竊取、詐騙他人之財物，所為不僅侵害他人財產法益，也危害社會治安，惡性非輕；

惟念及被告犯後於本院審理時終能坦承犯罪，犯後態度尚可，就上開犯罪事實一、㈡之犯行，亦返還其中4,100 元予告訴人張和權，有贓物認領保管單1 紙在卷可參（見警0000000000號卷第28頁）；

並參酌被告於本院審理時自陳其教育程度為國中畢業，智識程度不高，自104 年2 月2 日出監後，僅從事臨時工之工作，月收入不穩定，尚有一年邁之母親中風需仰賴扶養（見本院468 號卷第53頁背面- 第54頁正面）等生活狀況，分別量處如附表所示之刑及定應執行刑如主文所示，並均諭知易科罰金之折算標準。

七、強制工作部分：公訴意旨雖認：被告前有多次竊盜前科，於104 年2 月2 日甫縮刑期滿出監，自104 年4 月26日迄同年6 月4 日間，短時間內竊盜4 次，顯有犯罪習慣，請依刑法第90條第1項、竊盜犯贓物犯保安處分執行條例第3條之規定，令入勞動場所強制工作等語。

惟按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，故竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項及刑法第90條第1項之規定即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院審酌其行為之常習性、嚴重性、危險性及對未來行為之期待性，依比例原則決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院91年度台上字第4625號、100 年度台上字第4614號判決意旨可資參照）。

經查，被告雖有竊盜之前案紀錄，惟最近一次之竊盜紀錄為94年7 、8 月間所犯，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院94年度易字第356 號刑事判決各1 份在卷可查，距離被告本案所犯竊盜犯行，已相距9 年多，堪認前開竊盜案件之科刑與執行，對其仍有一定程度的警示作用，且依本案被告之犯罪情節，本院認對被告科以如附表所示之刑，應足以達到懲罰、教化之目的，且參酌卷內資料，並無其他積極證據足認諭知被告強制工作，乃係矯正其竊盜犯行之唯一方法，是依憲法比例原則之要求，審酌以強制工作之手段間與達成矯正被告犯罪之目的間，應合乎一定之比例並求得法益間之均衡，本院認前開各罪所宣告之有期徒刑，已與被告各次犯行之處罰相當，足收懲儆之效，尚難認有另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，公訴人此部分之請求，礙難准許，特此敘明。

八、沒收部分：扣案之一字螺絲起子，為被告所有，供其犯上開犯罪事實一、㈢所用之物，業據其陳明在卷（見本院468 號卷第24頁背面、第50頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，沒收之。

另扣案偽造之好彩頭彩券19張，其中10張已因行使而交付告訴人林昭頂，非屬被告所有之物，不得諭知沒收。

此外，扣案尚未行使之偽造好彩頭彩券9 張、喜洋羊彩券9張，為被告所有，因犯本案上開犯罪事實一、㈣偽造私文書犯罪所生之物，爰依刑法第38條第1項第3款規定，沒收之。

肆、不另為公訴不受理：

一、公訴意旨略以：被告於104 年5 月31日上午11時許，基於毀損之犯意，持其所有之一字螺絲起子，毀損告訴人許玲瓏所有之卡拉OK機臺放置零錢之木板外門等語。

二、惟按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款及第307條分別定有明文。

查告訴人許玲瓏就被告於104 年5月31日上午11時許以一字螺絲起子毀損卡拉OK機台之木板外門部分，業於104 年8 月5 日撤回告訴，有刑事撤回告訴狀在卷可稽（見本院468 號卷第59-60 頁），依上開說明，此部分本應為公訴不受理之諭知，惟公訴意旨認此部分犯行，與前開犯罪事實欄一、㈢加重竊盜未遂罪之一部行為，為吸收犯之實質上一罪之關係（見104 年度偵字第3336、3459號起訴書第3-4 頁），爰不另為公訴不受理之諭知。

伍、應適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段。

㈡刑法第320條第1項、第321條第1項第3款、第2項、第339條第1項、第216條、第210條、第55條前段、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款、第3款。

㈢刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。

本案經檢察官蔡勝浩到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
刑事第八庭 法 官 高士傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃嫀文
中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
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│編  │犯罪事實    │所犯罪名及宣告刑                  │
│號  │            │                                  │
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│１  │犯罪事實一、│張煌明犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參│
│    │㈠          │月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│    │            │壹日。                            │
├──┼──────┼─────────────────┤
│２  │犯罪事實一、│張煌明犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆│
│    │㈡          │月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│    │            │壹日。                            │
├──┼──────┼─────────────────┤
│３  │犯罪事實一、│張煌明犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，│
│    │㈢          │處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺│
│    │            │幣壹仟元折算壹日。扣案之一字螺絲起│
│    │            │子壹支，沒收之。                  │
├──┼──────┼─────────────────┤
│４  │犯罪事實一、│張煌明犯行使偽造私文書罪，累犯，處│
│    │㈣          │有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣│
│    │            │壹仟元折算壹日。扣案偽造之好彩頭彩│
│    │            │券玖張、偽造之喜洋羊彩券玖張，均沒│
│    │            │收之。                            │
├──┼──────┼─────────────────┤
│５  │犯罪事實一、│張煌明犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參│
│    │㈤          │月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│    │            │壹日。                            │
└──┴──────┴─────────────────┘