臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,104,訴,541,20151218,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 104年度訴字第541號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 周祖祥
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵緝字第161 號），本院判決如下：

主 文

周祖祥犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，未扣案之行動電話壹支（含搭配門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；

又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，未扣案之行動電話壹支（含搭配門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。

應執行有期徒刑貳年貳月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，未扣案之行動電話壹支（含搭配門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。

事 實

一、周祖祥明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話作為聯繫毒品交易使用，為以下之犯行：㈠於民國103 年6 月初某日，與林長興聯繫後，隨即相約在柯榮聰位於雲林縣西螺鎮○○里○○00號住所附近之產業道路，販賣新臺幣（下同）1,000 元之甲基安非他命予林長興。

㈡於103 年6 月間某日，與林長興聯繫後，隨即相約在柯榮聰前址住處附近之產業道路，販賣1,000 元之甲基安非他命予林長興。

二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查檢察官、被告及其辯護人對於本案卷內其餘供述證據，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且相關證據資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關供述證據筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程式規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告於本院審判中坦承不諱（本院卷第59頁、第95頁），核與證人林長興之證述情節相符（他卷第103 頁至第105 頁，偵卷第第106 頁至第107 頁），被告持用之門號0000000000號，係由其友人程勇誌為申登人，有申登人資料1 份在卷可稽（本院卷第73頁），復由該友人贈送供其使用，經被告供述明確（本院卷第91頁），堪認上開門號為被告持用無誤。

被告前有多次施用第二級毒品案件，經判決確定，並有多件販賣毒品案件經檢察官起訴於本院審理中，且自承有施用甲基安非他命之習慣（本院卷第94頁），得以佐證證人林長興所指關於被告向其販賣甲基安非他命之情節應屬合理，尚非憑空虛捏，堪予採信。

至於證人林長興雖證稱其向被告每次各購買2,000 元之甲基安非他命，惟依被告所述其販賣毒品之規格均為1,000 元、0.25至0.3 公克，對綽號「豆花」之林長興共販賣2 次等節，細節甚為明確可信，而證人林長興不無誤認單價總額之可能，應認被告所自白之犯罪事實較為可採。

按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參見最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決要旨）。

查本件被告供稱：其販賣甲基安非他命的重量都是0.25到0.3 公克左右，每包賣1,000 元，可以賺到一些自己吃的等語（本院卷第94頁），足認被告係以固定規格販賣毒品，犯行確有營利之意圖甚明。

綜上所述，堪信被告之自白與事實相符，而足資採信。

本件事證明確，被告意圖營利販賣甲基安非他命之犯行，已堪認定。

參、論罪科刑之理由核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告各次販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯本案2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

按犯販賣毒品罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，此依同條例第17條第2項規定甚明。

被告於警詢、檢察官偵訊至本院審判中，均就全部犯罪事實坦承犯行，應依上開規定，就上開2 罪，均減輕其刑。

辯護人雖為被告主張：被告於104 年7 月28日接受警詢時，於警察尚未取得通訊監察譯文及證人證述等證據前，即主動供出2 次販賣毒品給證人林長興之犯行，應為自首。

然查，被告該次先經警察詢問：「柯榮聰指稱其持用之0000000000門號曾借給『豆花』男子，撥打向毒販購毒聯絡情事，是否認識『豆花』男子？他持用之聯絡電話為何？」始答稱：「我認識他，其真實姓名我不知道，我有提供持用手機讓警方翻拍『豆花』男子持用之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等門號（他卷第70頁反面）。

而證人柯榮聰係在同年6 月及接受警察詢問並製作筆錄，顯然警察已由詢問證人柯榮聰之過程中，得知綽號「豆花」之證人林長興向被告購買毒品之嫌疑事實，被告雖坦白供出其販賣與證人林長興之情節，仍未能謂於有偵查權之人發現有犯罪事證前主動供出，與自首之要件尚屬有違。

再按刑法第59條規定：犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。

查被告本案雖不能符合自首要件，然於警方僅得知疑似毒品買方之行動電話門號，且該門號亦非其販賣對象所持用門號時，被告即坦白交代其販賣之犯行，配合查緝，態度甚為良好。

被本案販賣第二級毒品之數量僅有2 次，對象僅有1 人，且販毒所得非鉅，是其販毒情節與大量散播毒品謀取暴利之大盤、中盤毒販相較尚屬輕微，亦非任意散佈毒品，危害不特定無施用毒品習慣之人。

而被告於本案被查獲後，亦供出毒品來源，然經本院函詢查獲情形，因該人行蹤隱蔽，尚未能查獲（本院卷第67頁至第69頁），遂無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，惟仍可見其配合偵查，面對刑責，及致力於協助毒品查緝。

毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，若不分情節輕重，均處以法定重刑，自有失衡。

本案依被告犯罪情節，縱令依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，處以減輕後之法定最低刑度即「有期徒刑3 年6 月」，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯之罪刑酌減其刑。

爰審酌被告於偵查中及本案準備程序中坦承犯罪事實，態度良好。

被告自承本案發生時有施用甲基安非他命之習慣，藉由販賣小包毒品，可賺取一些供自己施用。

其本案販賣對象僅有1 人，次數雖有2 次，但交易量不大，且證人林長興亦為本有施用毒品習慣之人，被告知行為並未將毒害廣佈至一般社會，所生危害尚屬有限。

被告國中肄業，離婚獨居無子，於本案發生前在廣告公司、汽車旅館就職，或從事臨時工營生，原本在雲林縣內生活，但因為施用毒品有案，為躲避查緝而搬往嘉義縣居住。

考量被告現年39歲，仍值壯年，久未與家人同住，其因雙腳傷病不良於行無法工作，僅能由姊姊支持其日常活動及經濟所需，並由姊姊照顧母親，家庭仍有功能，有回歸社會之可能等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定期應執行之刑如主文所示。

按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。

是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第305 號判決意旨參照）。

再按同條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；

如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

經查：未扣押之行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 枚），係被告經友人贈與SIM 卡，自行購置手機，均為被告所有，且供本案販賣第二級毒品使用，依上開規定，於被告所犯罪刑下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

被告2 次販賣第二級毒品予證人林長興所得各為1,000 元，雖未扣案，然為被告販賣毒品所得，依上開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

肆、應適用之法律刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款。

本案經檢察官林豐正到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳基華
法 官 陳碧玉
法 官 李奕逸
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪明煥

中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。