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臺灣雲林地方法院刑事判決 104年度訴字第367號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 林建勲
選任辯護人 王士銘律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第1522、1626、1894、2371、2398、2610、2633、2862、3273、3274號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
林建勲共同明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月；
扣案之ASUS廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）、電子磅秤叁臺，均沒收之；
未扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）沒收之。
又共同明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月；
未扣案之三星廠牌行動電話貳支（含門號○○○○○○○○○○號晶片卡、門號○○○○○○○○○○號晶片卡各壹張），均沒收之。
應執行有期徒刑拾月；
扣案之ASUS廠牌行動電話壹支（含門號○九七○五○三三○○號晶片卡壹張）、電子磅秤叁臺，均沒收之；
未扣案之三星廠牌行動電話貳支（含門號○○○○○○○○○○號晶片卡、門號○○○○○○○○○○號晶片卡各壹張），均沒收之。
事 實
一、林建勲（綽號「小武」）前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以100 年度簡字第4543號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定；
復因重利案件，經臺灣高雄地方法院以101 年度易字第1262號刑事判決判處有期徒刑2 月7 次，應執行有期徒刑10月確定，前揭案件嗣經臺灣高雄地方法院以102 年度聲字第2411號裁定應執行有期徒刑1 年確定，於民國102 年8 月14日易科罰金執行完畢。
詎仍不知悔改，林建勲與張有用（臺語綽號「張ㄟ」、「俊傑」，另行審結）、張新光（臺語綽號「西瓜」，另行審結）均明知甲基安非他命經行政院衛生署公告列入禁藥管理，屬禁藥之一種，不得轉讓他人，竟分別為下列犯行：㈠林建勲、張有用、張新光共同基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於104 年1 月19日上午11時49分，張有用持用其所有三星廠牌之行動電話1 支（含門號0000000000號晶片卡1 張；
該行動電話及晶片卡均未扣案）與張新光持用其所有ASUS廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號晶片卡1 張；
該行動電話及晶片卡均已扣案）聯繫轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命事宜（通話內容如附表編號1 所示），並指示張新光指派林建勲拿取張有用所有之禁藥即甲基安非他命1 包至雲林縣麥寮鄉後安村福安巷某處，無償轉讓禁藥即甲基安非他命1 包與張有用之女友阮金映，於通話後，張新光旋即持張有用所有之禁藥即甲基安非他命1 包至張有用所提供之雲林縣麥寮鄉○○村○○000 ○0 號之C3出租套房內（下稱C3套房）交付與林建勲，林建勲遂依張新光及張有用之指示前往上開地點，而無償轉讓禁藥即甲基安非他命1 包（數量不詳）與阮金映。
嗣於104 年3 月5 日上午7 時許，警方在C3套房搜索，扣得張新光所有，供其與張有用聯繫本案轉讓禁藥即甲基安非他命所用之ASUS廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號晶片卡1 張），及張新光所有，供其分裝本案禁藥即甲基安非他命所用之電子磅秤3 臺等物（即起訴書犯罪事實二㈣⒈所示犯行）。
㈡林建勲、張有用共同基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於104 年2 月5 日下午5 時18分前某時，張有用持用其所有三星廠牌之行動電話1 支（含門號0000000000號晶片卡1 張；
該行動電話及晶片卡均未扣案）與林建勲持用其所有三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號晶片卡1 張；
該行動電話及晶片卡均未扣案）聯繫轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命事宜，指派林建勲拿取張有用所有之禁藥即甲基安非他命1 包至雲林縣麥寮鄉後安村福安巷某處，無償轉讓禁藥即甲基安非他命1 包與張有用之女友阮金映，於通話後，林建勲即前往上開地點，無償轉讓禁藥即甲基安非他命1 包（數量不詳）與阮金映。
嗣林建勲並於104年2 月5 日下午5 時18分持用上開行動電話撥打張有用之前揭行動電話，告知轉讓情形（通話內容如附表編號2 所示），為警循線監聽而查獲（即起訴書犯罪事實二㈣⒉所示犯行）。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案被告林建勲所犯之罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於準備程序中，就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告以簡式審判程序之旨，並聽取被告、辯護人與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1 規定，經合議庭評議後，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序。
是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2 規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵查中及本院審理時，均坦承不諱（見104 年度偵字第2862號卷第12頁反面、第13頁反面至第14頁、第20頁至第21頁；
本院卷二第57頁至第61頁、第67頁至第70頁），核與證人即同案被告張新光於警詢及本院審理時之證述內容相符（見雲警西偵字第0000000000號卷第3 頁；
本院卷二第116 頁至第118 頁、第127 頁），並有如附表所示之通訊監察譯文（證據出處及頁數詳如附表所示）、本院104 年1 月8 日104 年度聲監字第25號通訊監察書影本1 紙（見雲警西偵字第0000000000號卷第140 頁）、0305弄案查緝平面圖1 紙（見雲警西偵字第0000000000號卷第139 頁）、雲林縣麥寮鄉○○村○○000 ○0 號影像地圖1 張及現場照片4 張（見警聲搜字第223 號卷第11頁至第13頁）附卷可參，而阮金映確有因施用第二級毒品經觀察、勒戒之前案紀錄等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑（見本院卷一第231 頁），足認阮金映確有受讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命供己施用之需求。
復有扣案之ASUS廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號晶片卡1張）、電子磅秤3 臺足資佐證。
是被告確有於上揭時、地，無償轉讓禁藥即甲基安非他命2 次之事實，當堪認定。
綜上所述，被告分別於警詢、偵訊或本院審理中之自白，核與上揭事證相符，足堪採信，本案事證明確，被告所為上揭犯行，應堪認定。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有或轉讓。
又按安非他命類藥品，業經行政院衛生署於69年12月8 日以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法（已於82年2 月5 日修改法規名稱為藥事法）第16條（即現行藥事法第22條）第1款之禁藥管理，禁止輸入、製造，並自70年6 月1 日起禁止販賣，於75年7 月11日再以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，並於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理，嗣於87年5 月20日毒品危害防制條例修正公布後，雖將甲基安非他命列入第二級毒品，但前揭禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。
又查甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。
而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。
故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成（修正前）藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度臺上字第3582號判決要旨參照）。
又藥事法第83條第1項係於93年4 月21日修正公布，同月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。
且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。
又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，另於93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之最重法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之最重法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100 年度臺上字第3683號判決意旨參照）。
經查，行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2 分之1。
被告所為上揭犯行轉讓之甲基安非他命數量，尚無證據足資證明已達淨重10公克以上之加重其刑標準，揆諸上揭規定及說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定。
㈡核被告就犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
起訴意旨雖認被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌，惟因與轉讓禁藥罪二者具有法條競合之關係，且經蒞庭檢察官於本案審理時當庭變更起訴法條為違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（本院卷二第68頁），本院自無庸變更起訴法條，併此敘明。
被告就犯罪事實一㈠所示之犯行，與同案被告張有用、張新光有犯意聯絡及行為分擔；
另就犯罪事實一㈡所示之犯行，與同案被告張有用有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號等判決意旨參照）。
被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
又被告前有事實欄所載科刑、執行前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於前案有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑。
至被告雖於偵查及審判中均自白犯行，但本案既係論以藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，而藥事法關於轉讓禁藥之罪，並無於偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院99年度臺上字第4426號判決意旨參照），併予敘明。
㈢爰審酌被告無償轉讓禁藥甲基安非他命供他人施用，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，助長毒品與禁藥之氾濫，危害他人健康之威脅非輕，本非不得予以嚴懲；
惟斟酌被告犯後坦承犯行，態度尚佳，其本案轉讓甲基安非他命之對象為1人，重量尚非巨大，兼衡被告自承為高職畢業之智識程度，另案入監前從事工人之工作，月收入約新臺幣3 萬餘元，未婚，有一個女兒現由新竹社會局安置，家中尚有胞妹及罹患乳癌末期之母親等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
四、按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑、從刑、或刑之加重減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則而適用之。
不容任意割裂而適用不同之法律（最高法院71年度臺上字第6227號判決要旨參照）；
又依毒品危害防制條例第19條第1項規定，該條項之適用係以犯同法第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，為其前提要件。
則原判決既認上訴人該部分轉讓甲基安非他命所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，並不成立毒品危害防制條例之罪，乃又依該條例上開規定，將所使用上開行動電話宣告沒收，即將該部分轉讓禁藥罪之主刑、從刑所依憑之法律予以割裂適用，自有判決適用法則不當之違法（最高法院99年度臺上字第6761號判決要旨參照）。
依上揭說明，被告所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，故沒收部分不得割裂而適用毒品危害防制條例第19條第1項之規定。
又按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。
職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。
義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。
前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；
後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。
另按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決意旨參照）。
又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院92年度臺上字第7050號判決意旨、97年度臺上697 號判決參照）。
再共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。
因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度臺上字第4003號、98年度臺上字第7315號、100 年度臺上字第3113號判決意旨參照）。
經查：㈠扣案之ASUS廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號晶片卡1 張）、電子磅秤3 臺，均為共同正犯即同案被告張新光所有，分別供其就犯罪事實一㈠與同案被告張有用聯繫、分裝毒品秤重使用等情，業據同案被告張新光陳明在卷（見本院卷二第118 頁、第309 頁），本於責任共同之原則，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，在被告林建勲犯罪事實一㈠之主文項下宣告沒收。
㈡未扣案之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號晶片卡1 張），為共同正犯即同案被告張有用所有，分別供其就犯罪事實一㈠與同案被告張新光聯繫使用，及供其就犯罪事實一㈡與被告林建勲聯繫使用，且無證據證明業已滅失，本於責任共同之原則，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，在被告林建勲犯罪事實一㈠、㈡之主文項下亦宣告沒收。
㈢未扣案之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號晶片卡1 張），為被告林建勲所有，供其於犯罪事實一㈡與同案被告張有用聯繫使用，業據被告林建勲供陳明確（見本院卷二第61頁），復無證據證明業已滅失，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，在被告林建勲犯罪事實一㈡之主文項下宣告沒收。
㈣至其餘扣案物，或非被告所有，或與本案無關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第3項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官胡修齊到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第三庭 法 官 黃偉銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃士祐
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表（本案通訊監察譯文一覽表）：
┌──┬───────┬─────────────────┬───────┐
│ １ │104 年1 月19日│A ：0000000000（張有用） │㈠佐證犯罪事實│
│ │上午11時49分37│ ↑ │ 一㈠。 │
│ │秒 │B ：0000000000（張新光） │㈡通訊監察譯文│
│ │ ├─────────────────┤ 出處：偵字第│
│ │ │B ：董ㄟ，甚麼事情？ │ 2862號卷第13│
│ │ │A ：你叫小武過去越南那裏一趟。 │ 頁反面。 │
│ │ │B ：好。 │ │
│ │ │A ：那個帶過去，然後給他欠。 │ │
│ │ │B ：好，我知道。 │ │
│ │ │A ：現在喔。 │ │
├──┼───────┼─────────────────┼───────┤
│ ２ │104 年2 月5 日│A ：0000000000（張有用） │㈠佐證犯罪事實│
│ │下午5 時18分58│ ↑ │ 一㈡。 │
│ │秒 │B ：0000000000（林建勲） │㈡通訊監察譯文│
│ │ ├─────────────────┤ 出處：偵字第│
│ │ │B ：喂～他沒有拿給我ㄟ。 │ 2862號卷第12│
│ │ │A ：那沒關係啦。 │ 頁反面。 │
│ │ │B ：喔，好。 │ │
└──┴───────┴─────────────────┴───────┘
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