臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,104,訴,600,20151225,2

臺灣雲林地方法院刑事判決 104年度訴字第600號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 林榮文
選任辯護人 張麗雪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（104 年度偵字第4447號），本院判決如下：

主 文

林榮文共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。

未扣案之行動電話壹支（含搭配門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張），與許豊志連帶沒收之，如全部或一部不能沒收，與許豊志連帶追徵其價額。

事 實

一、林榮文明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得販賣，竟與許豊志（另案由本院審理判決）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由許豊志以行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，於民國102 年7 月27日21時38分、同日21時40分與持用門號0000000000號行動電話之張春輝聯絡後（通話內容如附表所示），再指派林榮文至雲林縣元長鄉山內村蔥仔寮某處一手交錢一手交貨，以新臺幣（下同）500 元之代價，販賣重量約0.05公克之海洛因1 包與張春輝。

二、案經雲林縣警察局移送及本院告發臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面卷附通訊監察譯文（出處見附表各編號所示），係檢警持本院核發之通訊監察書對被告林榮文申登、另案被告許豊志持用之門號0000000000號所實施通訊監察後所取得，並無違法監聽之情，此有本院102 年聲監字第356 號通訊監察書1 紙在卷可查（雲警刑偵三字第0000000000號影卷【下稱警184卷】第102 頁至第103 頁），被告及辯護人對各該譯文內容之真實性亦不爭執，是上開通訊監察譯文應有證據能力。

按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本院以下採用之證人許豊志、張春輝警詢筆錄等證據，均經當事人於審理程序同意作為證據使用，本院審酌該等供述證據作成之情況亦認為適當，自具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院103年度訴字第492 號【下稱訴492 卷】第118 頁背面至第119頁背面），核與證人許豊志、張春輝於警詢及偵訊結證情節相符（103 偵429 卷第57頁至第59頁、104 偵4447卷第78頁至第79頁、102 他762 卷二第64頁至第65頁）在卷可稽，足認被告前揭具任意性之自白核與事實相符，而屬可信。

經查，另案被告許豊志持用之門號0000000000號，係以被告自己名義為申登人，有申登人資料1 份在卷可稽（警184 卷第104 頁），並經被告供稱該門號係其借予許豊志使用（102 偵6825卷第12頁背面），堪認上開門號為另案被告許豊志持用聯繫販賣毒品事宜所用無誤。

如附表所示之通訊監察譯文確顯示另案被告許豊志與證人張春輝聯繫見面交易毒品之事，亦可佐證被告自承由其出面前往與證人張春輝交錢、交貨之犯罪情節為真。

另查，被告自承其本次販賣是賺取自己吃的量等語（訴492卷第121 頁背面），而毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理；

而海洛因等毒品，本無一定之公定價格，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，被告自承販賣可得獲利，當認其自白符合常情，為真實可信。

綜上所述，本件事證明確，被告與另案被告許豊志共同販賣海洛因予張春輝之犯行，堪予認定。

參、論罪科刑之理由核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。

被告前因施用第一級毒品案件，經本院以100 年度訴字第322 號判決處有期徒刑8 月確定，甫於101 年7 月14日因徒刑執行完畢，又於5 年內更犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

被告與另案被告許豊志就本案販賣第一級毒品之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條，論為共同正犯。

按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。

從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；

檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；

於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第十六條保障之基本訴訟權。

故檢察官未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。

（最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨參照）。

被告於本院另案審判程序中，經本院發現其犯罪行為，進而移送檢察官偵查，檢察官未就被告本案犯罪事實再為訊問，逕行起訴，其後被告於本案中坦承販賣毒品之犯行，依上開裁判意旨，自得減輕其刑。

再按刑法第59條規定：犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。

查被告本案被查獲販賣第一級毒品之數量僅有1 次，重量約0.05公克，且販毒所得非鉅，販賣所得500 元交給另案被告許豊志，是其販毒情節與大量散播毒品謀取暴利之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別；

參以被告係因自己有施用習慣，且尚欠另案被告許豊志債務，為求抵債與賺取毒品施用，才與許豊志共同販賣，販賣對象則為有多年施用毒品習慣並直接向許豊志接洽之證人張春輝，是被告亦非任意散佈毒品，危害不特定無施用毒品習慣之人。

毒品危害防制條例地4 條第1項之法定刑為「死刑或無期徒刑」，若不分情節輕重，均處以法定重刑，自有失衡。

本案依被告犯罪情節，縱令依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，處以減輕後之法定最低刑度即「有期徒刑15年」，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯之罪刑酌減其刑。

爰審酌上開情狀，及被告於另案審理中即自始坦承犯行，詳細說明自身犯罪情節，對於本案查緝及偵查審判均節省大量資源。

而被告自91年間起，即開始有施用毒品習慣，其國中肄業，智識程度不高。

其曾從事風管、保溫等工作，但並無儲蓄，因為工作時得知施用毒品可以提神，於是開始施用習慣，且自承海洛因已經上癮，嘗試戒除但有難度。

被告前因販賣毒品案件業經判決確定，目前已在監執行。

被告現年42歲，尚值壯年，其入監前與母親同住，未婚無子，於本案判決前，已應執行有期徒刑至112 年12月，考量刑之教化作用亦有邊際效益遞減之情形，及被告尚有回歸社會之可能之一切情狀，量處如主文所示之刑。

按犯販賣毒品罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，固為毒品危害防制條例第19條第1項規定，惟共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。

故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之。

被告就本案販賣毒品犯行，既已將所得500 元全數交給另案被告許豊志，自不在其罪刑項下就該部分宣告沒收。

而未扣案之行動電話搭配門號0000000000號SIM 卡1 張，為另案被告許豊志於本案販賣毒品所使用，由被告贈送給另案被告許豊志作為販賣毒品之聯絡工具，均為另案被告許豊志所有等節，業據另案被告許豊志於另案審理時供述（訴492 卷二第179 頁背面、第180 頁），爰依上開規定，於被告所犯罪刑之主文項下宣告連帶沒收之，且因該門號之SIM 卡1 張與所安裝之不詳廠牌行動電話1 支均未扣案，故併諭知如全部或一部不能沒收時，與另案被告許豊志連帶追徵其價額。

肆、應適用之法律刑事訴訟法第299條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條。

本案經檢察官林豐正到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳基華
法 官 陳碧玉
法 官 李奕逸
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪明煥

中 華 民 國 104 年 12 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表
┌──┬─────┬────┬─────┬─────────────┬────┬─────┐
│編號│日期      │時間    │通話對象  │通話內容                  │譯文出處│通訊監察書│
├──┼─────┼────┼─────┼─────────────┼────┼─────┤
│1   │102 年7 月│21:38:09│0000000000│Ｂ：喂！我到了。          │102 偵68│102 年聲監│
│    │27日      │        │另案被告許│Ａ：我在旁邊。            │25號影卷│字第356 號│
│    │          │        │豊志（A ）│Ｂ：好啦！我開到你那邊去。│第19頁背│（雲警刑偵│
│    │          │        │    ↑    │Ａ：你從牌樓進來就可以看到│面      │三字第1031│
│    │          │        │0000000000│    我。                  │        │900184號影│
│    │          │        │證人張春輝│Ｂ：從哪裡？              │        │卷第102 頁│
│    │          │        │  （B ）  │Ａ：蔥子寮裡面。          │        │）        │
│    │          │        │          │Ｂ：蔥子寮拱門彎進去。    │        │          │
│    │          │        │          │Ａ：嘿，進來就可以遇到我。│        │          │
├──┼─────┼────┼─────┼─────────────┼────┼─────┤
│2   │102 年7 月│21:40:10│0000000000│Ａ：你開過來就會遇到了，你│102 偵68│102 年聲監│
│    │27日      │        │另案被告許│    不要一直打。          │25號影卷│字第356 號│
│    │          │        │豊志（A ）│Ｂ：我彎進來怎麼沒看見你？│第20頁  │（雲警刑偵│
│    │          │        │    ↑    │Ａ：有啦！我在這邊，你開過│        │三字第1031│
│    │          │        │0000000000│    來就會遇到我。        │        │900184號影│
│    │          │        │證人張春輝│Ｂ：我從拱門彎進來。      │        │卷第102 頁│
│    │          │        │  （B ）  │Ａ：我在廟仔邊。          │        │）        │
│    │          │        │          │Ｂ：好啦！                │        │          │
└──┴─────┴────┴─────┴─────────────┴────┴─────┘