臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,104,訴,710,20151231,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 104年度訴字第710號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 李倫武
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第5668號），被告於準備程序中對被訴之事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定進行簡式審判程序，並判決如下：

主 文

李倫武犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月，未扣案之SONY廠牌行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號行動電話門號SIM 卡壹枚）沒收之；

又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月，未扣案之SONY廠牌行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號行動電話門號SIM 卡壹枚）沒收之。

應執行有期徒刑捌月，未扣案之SONY廠牌行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號行動電話門號SIM 卡壹枚）沒收之。

事實及理由

一、犯罪事實李倫武明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，且甲基安非他命為國家以嚴刑峻罰所禁絕轉讓之物品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，依法不得轉讓，竟基於無償轉讓禁藥之犯意，而分別為下列所示為轉讓甲基安非他命之行為：

㈠、李倫武於民國104 年1 月19日8 時52分許，以其持用之SONY廠牌行動電話壹支（含0000000000號行動電話門號SIM 卡1枚）與持用0000000000號行動電話門號之張簡聖桂聯絡（對話內容如附表編號⒈所示），待同日上午10時許，張簡聖桂前往李武倫位於雲林縣麥寮鄉○○村○○000 ○000 號11室之賃居處，李倫武則無償轉讓甲基安非他命予張簡聖桂。

㈡、李倫武於104 年1 月23日7 時15分許，以其持用之SONY廠牌行動電話壹支（含0000000000號行動電話門號SIM 卡1 枚）與持用0000000000號行動電話門號之張簡聖桂聯絡（對話內容如附表編號⒉所示），待同日上午8 時許，張簡聖桂前往李倫武位於雲林縣麥寮鄉○○村○○000 ○000 號11室之賃居處，李倫武則無償轉讓甲基安非他命予張簡聖桂。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠、本案被告李倫武所犯之罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院合議庭裁定，依刑事訴訟法第273條之1 規定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2 規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

㈡、按「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2 級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表（即其附表2 編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院98年度臺上字第3200號判決要旨參照）。

次按，甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物大多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸者對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知之事實，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「甲基安非他命」之意。

㈢、被告對上開犯行坦承不諱，核與證人張簡聖桂證述大致相符，並有張簡聖桂以持用之門號0000000000號行動電話於104年1 月19日8 時52分4 秒撥打被告李倫武持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、張簡聖桂以持用之門號0000000000號行動電話於104年1月23日7 時15分59秒撥打被告李倫武持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文各1 紙在卷可稽，是被告任意性之自白與事實相合，應可採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑之理由

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定，業於104 年2 月4 日經總統公布，並自公布日施行，然關於本案所適用之毒品危害防制條例第4條第2項則未有修正，是無庸為新舊法比較；

藥事法第83條第1項規定業於104 年12月2 日修正公布，並於公布之日起算至第3 日（即104 年12月5 日）起施行。

而修正前藥事法第83條第1項之法定刑為「處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」

而修正後藥事法第83條第1項之法定刑為：「處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」

將科處罰金之上限從修正前之5 百萬元提高至5 千萬元，經比較新舊法之結果，自以修正前之規定較有利於被告。

是以，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定處罰。

㈡、本於刑法之雙重評價禁止原則，對屬於行為單數之同一行為，若同時該當數不法構成要件，應僅適用其中最妥適之不法構成要件處斷為已足，否則將造成一罪數罰之不當現象。

至何謂「最妥適」，則牽涉評價是否充足之問題，即是否適用該構成要件，便可完全掌握該犯罪行為之不法與罪責內涵？如否，則須論以實質上數罪、僅處斷上一罪之「想像競合」。

而評價是否充足之判準，應以保護法益為認定，當同時該當之數構成要件具保護法益之同一性時，自可從中選擇出「最妥適」之構成要件處斷，此即為「法條競合」，而立法者基於立法形成自由，「法條競合」之情形應不限於同一法律形式，不同法律形式間亦可能發生保護法益同一之規範重疊，又藥事法所規定之禁藥未必即為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與普通法關係，除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量，或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法處罰（最高法院104 年度臺上字第2106號判決意旨參照）。

查甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，前者於87年5 月修正公布，法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，後者則於93年4 月修正公布，法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，查本案所示之犯罪事實部分，關於被告轉讓甲基安非他命之情節（即其轉讓之數量、對象），並無證據證明應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2 分之1 之情形，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，應優先適用修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

㈢、核被告所為，均係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，至被告持有禁藥即甲基安非他命進而轉讓行為係實質上一罪之階段行為，因其轉讓禁藥甲基安非他命之行為，係適用藥事法第83條第1項之規定處斷，其持有禁藥甲基安非他命之行為，藥事法並無處罰持有禁藥之明文，依法律適用整體性之法理，其低度之持有禁藥甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，則該部分自不生被告持有、轉讓禁藥甲基安非他命間之低度、高度行為論罪之問題

㈣、被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈤、不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。

被告就犯罪事實二所示轉讓甲基安非他命之犯行，具藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項之規定論處，而被告雖分別於偵查及審判中均自白犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度臺上字第1367、2476號判決要旨參照），併此敘明。

㈥、爰審酌：１、按法規範上之想像競合應從一重處斷與法理上之法規競合應擇一適用，本質上均在防免評價過剩；

但就量刑而言，在重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重罪之最輕本刑以上、輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，即有評價不足，造成重罪輕罰之不合理現象。

因此，基於衡平原則，此一輕罪之最低法定刑，在就重罪而為量刑時，即具有「封鎖作用」；

亦即重罪之宣告刑，不得低於輕罪所規定之最低法定刑。

德國刑法第52條第2項關於想像競合犯即設有此一限制規定，而在法規競合之場合，德國刑法雖未明文規定，但該國學說及實務均予以承認此一「封鎖作用」，在法規競合亦有其適用，以求衡平。

而且此種「封鎖作用」還包含輕罪之從刑、附屬效果及保安處分在內。

我國刑法第55條之想像競合犯，於94年2 月2 日修正公布時，既亦仿採德國刑法第52條第2項之規定，就所從一重處斷之重罪，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，則此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者，在法理上亦應同其適用，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰( 最高法院104 年度臺上字第380 號判決意旨參照）。

２、被告曾於85年間有因肅清煙毒條例案件而受有期徒刑宣告，，但在該次犯行之後，被告則一直到104 年間因施用毒品而有觀察勒戒紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，可知被告雖在年少時曾碰觸毒品，但在下定決心後能遠離毒害，長達近20年間都未有施用毒品之荒唐行徑，詎被告卻又在今年初開始沾染毒癮，故態復萌，被告要知道以現在46歲之年紀，正值家庭責任負擔最重之時期，經濟上需要被告努力工作營生，教養上孩子已踏入青年期，需要父親引導生活規矩與方向，但被告卻讓自己踏錯腳步，讓家庭維繫功能搖搖欲墜，被告必須把此次刑典作為警惕，切莫往下沈淪，而是深蹲下尋求再次躍起之機會，而被告應知悉禁藥即第二級毒品甲基安非他命對身體健康之毒害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為本案轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行，所為確屬不該，惟其所為轉讓犯行僅2 次，轉讓對象僅張簡聖桂1 人，復以各次轉讓數量非鉅，其犯罪情節非重，再念及其犯後坦承犯行，犯後態度尚可，足見其面對錯誤之決心，被告自承從事勞動工作，育有2 子，配偶目前身體微恙，亦需人照顧，佐以前開封鎖作用等一切情狀，就被告各次犯行，量處最低度之刑，應足以反應行為惡性，併定應行之刑。

四、關於沒收：被告所用以聯絡轉讓毒品之手機為SONY廠牌行動電話1 支(含0000000000號行動電話門號SIM 卡1 枚) ，被告自承上開門號及手機均為其所有，而其中用以轉讓禁藥部分，既論以轉讓禁藥罪，基於法律整體適用不得割裂之原則，即無毒品危害防制條例第19條第1項適用之餘地，而應依刑法第38條第1項第2款之規定分別於各該罪主文項下宣告沒收之。

五、應適用之法律

㈠、刑事訴訟法第299條第1項前段。

㈡、修正前藥事法第83條第1項。

㈢、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第2款、第51條第5 、9 款。

本案經檢察官羅國榮到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第三庭 法 官 王子榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王妤甄
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

附表：本案通訊監察譯文一覽表
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│編號│ 時      間   │    通 訊 監 察 譯 文 內 容           │  備      考  │
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│⒈  │104 年1 月19日│A ：0000000000（張簡勝桂）            │通訊監察譯文出│
│    │8 時52分4 秒  │        ↓                            │處：雲警西偵字│
│    │              │B ：0000000000（被告甲○○）          │第0000000000號│
│    │              ├───────────────────┤卷第3 頁。    │
│    │              │A ：哭爸還多久快一點                  │              │
│    │              │B ：我在東南門了                      │              │
│    │              │A ：東南門你開那麼慢ㄡ！              │              │
│    │              │B ：他老爸再打來五四三                │              │
│    │              │A ：我做一次跟你處理，我說蓮霧...     │              │
│    │              │B ：好啦我催快一點                    │              │
│    │              │A ：他說他要過來你這一邊              │              │
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│⒉  │104 年1 月23日│A ：0000000000（張簡勝桂）            │通訊監察譯文出│
│    │7 時15分59秒  │        ↓                            │處：雲警西偵字│
│    │              │B ：0000000000（被告甲○○）          │第0000000000號│
│    │              ├───────────────────┤卷第4 頁。    │
│    │              │A ：你今天有要做嗎？                  │              │
│    │              │B ：有啊！                            │              │
│    │              │A ：做哪裡台塑的嗎？                  │              │
│    │              │B ：嘿啊！我在圳寮啦！                │              │
│    │              │A ：你那裡還有嗎？                    │              │
│    │              │B ：剩一個而已呢？你要過來嗎？        │              │
│    │              │A ：嘿啊！                            │              │
│    │              │B ：我在厝啊!                         │              │
│    │              │A ：好                                │              │
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