臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,105,易,152,20170526,2

臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度易字第152號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 馬竣卿
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第5723號），本院判決如下：

主 文

甲○○無罪。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例之規定，向主管機關辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場業之犯意，自民國104 年5 、6 月間某日起，在雲林縣○○鎮○○街00號之公眾得出入場所，擺設1 部名為夾娃娃機，實為電子遊戲機的機臺（下稱本案夾娃娃機），且在該部機臺內置放R2系列藍芽立體音響、競技高手七彩藍芽音箱、EYESPY對講機、凱蒂貓之戀行動電源、數個檳榔盒（含紅包、或小馬哥機台聯、或臺灣彩券公司所發行之刮刮樂公益彩券）等物，供不特定客人把玩。

其玩法係由客人在投幣口投入新臺幣（下同）10元硬幣，每10元可把玩1 次，客人操作機器手臂以抓取機臺內所擺設之物品，如夾中可得到所夾物品，而不管是否夾中物品，客人每次把玩之10元硬幣即歸甲○○所有。

嗣為警於104 年9 月7 日15時50分許，在上址查獲，並扣得本案夾娃娃機1 部、娃娃機內之刮刮樂公益彩券1 張，因認被告違反電子遊戲場業管理條例第22條罪嫌等語。

貳、公訴意旨應先予更正之處：

一、按電子遊戲場業管理條例第22條規定：「違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。」

而電子遊戲場業管理條例89年2 月3 日制定公布時，該條例第15條原規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」

惟該規定嗣於98年4 月13日修正公布施行，修正為：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」

從而，公訴意旨所謂：「未依電子遊戲場業管理條例之規定，向主管機關辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業」等語，應更正為：「未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」。

二、公訴意旨謂警方有扣得本案夾娃娃機1 部等語，核與雲林縣警察局虎尾分局（下稱虎尾分局）104 年9 月7 日扣押筆錄暨扣押物品目錄表之記載不符，本案夾娃娃機並未扣案，應予更正。

參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。

復查刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

是若審判時，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；

法院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應諭知無罪之判決（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。

肆、公訴意旨認被告違反電子遊戲場業管理條例第22條罪嫌，無非係以證人即出租雲林縣○○鎮○○街00號店面供被告擺放本案夾娃娃機之沈文星的證述、虎尾分局104 年9 月7 日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、虎尾分局104 年12月28日雲警虎行字第1040100228號函、104 年9 月7 日及105 年1 月14日之職務報告、行政函釋、經濟部105 年1 月8 日經商字第10402149310 號函、經濟部商業司之新聞稿、網路新聞、租賃契約、現場圖各1 份及相片12張等為其主要論據。

伍、訊據被告固不否認伊未領有電子遊戲場業營業級別證，而於上開時、地擺放本案夾娃娃機供不特定人使用等情，惟堅詞否認有何違反電子遊戲場業管理條例第22條之犯行，辯稱：本案夾娃娃機是選物販賣機二代，經過經濟部認定非屬於電子遊戲機，機臺上也有張貼選物販賣機公會認證之證照及保證取物之金額等語（見本院卷第14頁）。

被告於上開時、地擺放本案夾娃娃機乙情，除其自述外，另有證人沈文星的證述、虎尾分局104 年9 月7 日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片11張在卷可憑（見警卷第4 至9 頁、第15頁、第18至21頁），自堪認定。

按電子遊戲場業管理條例第3條規定：「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」

是本案首應探究者厥為：本案夾娃娃機是否為電子遊戲場業管理條例第4條所稱之電子遊戲機？

陸、經查：

一、按電子遊戲場業管理條例第4條第1項規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。

但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。」

然揆諸同條例第6條規定及大法官釋字第646 號解釋揭諸該條例第22條乃杜絕業者規避電子遊戲場業主管機關管制查驗之意旨，電子遊戲機評鑑委員會自得評鑑、認定該機臺是否屬電子遊戲機，蓋電子遊戲機評鑑委員會如評鑑認定非屬電子遊戲機，行為人自無受電子遊戲場業管理條例相關管制規範之必要。

二、本案經虎尾分局敘明本案夾娃娃機經營方式，函詢經濟部是否有電子遊戲場業管理條例之適用，該部於105 年1 月8 日以經商字第10402149310 號函覆略以：「選物販賣機之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。

查選物販賣機二代，前經本部91年10月9 日第82次電子遊戲機評鑑委員會議，評鑑通過為非屬電子遊戲機，依其說明書之遊戲流程，該機具係一種具有公開等額及機率等額之夾物機具。」

（見偵卷第25頁），從而應判斷者為：本案夾娃娃機是否如被告所辯，屬選物販賣機二代而非屬電子遊戲機？

三、依選物販賣機二代說明書，記載其遊戲流程為：「一種具有公開等額及機率之夾物機具，係由微處理器、一記憶體、一控制主機板、一投幣信號偵測器、一按鍵組、一出物口感測器、一音樂輸出裝置、一喇叭組、一馬達、一鎖定獎品裝置及一電壓源所組成；

本創作係於一夾物機具上設置有公開等額模式、機率等額模式及一般使用模式三種，藉由三種模式之切換及配合運用，使得夾物機具之遊戲方式可以更多元化，以及增加業者與玩家之公平性。」

，及其遊戲說明為：「本遊戲即在於提供一種具有公開等額及機率等額之夾物機具，係具有三種使用模式，其分別為：公開等額模式、機率等額模式及一般使用模式，藉由開關之選定使得夾物機具具有多種玩法模式，如此之設計將可提高使用者娛樂使用之意願。

一、本遊戲之次一目的係在於提供一種具有公開等額及機率等額之夾物機具，該公開等額模式係公開夾物機具之等額販賣設定，再供使用者投幣夾物，若使用者沒夾中獎品，將可於設定時間內持續投幣夾物，若連續投幣額到達等額販賣設定值時仍未夾中獎品，則夾物機具將連續輸出強爪模式，直至使用者夾中獎品為止，如此之模式最終將視同使用者以標價購買般。

……另機率等額模式係當使用者選擇使用公開等額模式，但沒夾中亦未於時間內投幣時，則該累積金額將設定為「+ 值」，並送入緩衝區；

而當使用者於等額販售設定值內即夾中獎品時，則投入額及等額販售設定值之差額，則設定為「- 值」，亦送入緩衝區，並於該緩衝區間形成最大值及最小值，並使其成為一標準，當緩衝區之累積額超過最大值或最小值時，夾物機將是標準強制執行強爪模式或落爪模式，如此之模式將提供較公平之機率供使用者使用。

三、該公開等額模式、機率等額模式及一般使用模式，係可利用電腦語言程式燒錄於各式記憶體中，以便於業者製造使用。」

，及其遊戲概念為「一、公開等額模式：設定公開標物為150 元，20秒內再投幣一次，累積為+1，投入15次硬幣之後，已達公開標物150 元的金額，販賣機將連續輸出強爪，直到夾中為止。

二、機率等額模式：㈠開時主機板的緩衝區記憶為0 ，如果玩家已經連續投入10個硬幣，亦未夾中任何獎品皆放棄，此時緩衝區記憶為＋10。

因為下次的玩家只要投入50元，即可利用強爪抓中獎品；

㈡若玩家於連續投入13個硬幣後即夾中獎品，此時緩衝區將記入-2。

下次的玩家必須投入17個硬幣才會有強爪出現。」

等節，有經濟部商業司100 年9 月21日經商三字第10002126200 號函可參（見本院卷第144 頁及反面），並為本院審理電子遊戲場業管理條例案件職務上已知之事，而應進一步說明者在於：所謂公開等額及機率等額模式應屬併存之機制，可供消費者自由選擇，如上例所示，公開標物為150 元，前手玩家雖投入130 元（13個10元硬幣）即夾中獎品（緩衝區記入-2），後手玩家雖須投入170 元才會出現強爪，但如果後手玩家在20秒內連續投入150 元，依舊會連續輸出強爪，此時即採所謂之公開等額模式，後手玩家仍然可以150 元之代價取得獎品。

事實上，後手玩家並不知悉緩衝區之記數為何，在公開等額模式與機率等額模式交錯之狀況下，有可能發生後手玩家尚未投至公開標物之金額即出現強爪模式（如前例緩衝區記憶為＋10之情形，後手玩家只要再投入50元就會出現）。

據此可知，所謂經經濟部評鑑非屬電子遊戲機之選物販賣機二代，係指該機具採用「公開等額」與「機率等額」模式，以提供消費者操作夾具自助選取物品之方式來販賣機臺內之商品，若未夾中商品，可於設定時間內持續投幣夾物，若連續投幣至等同於物品設定販賣金額時，仍未夾中商品，則夾物機具將連續輸出強爪模式，至消費者夾中商品為止（即所謂之保證取物），如此之模式，最終將視同消費者以標價購買商品。

四、依前揭經濟部函文：「選物販賣機之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。」

之意旨，之所以選物販賣機二代與電子遊戲機有別，主要應在於選物販賣機與一般之自動販賣機實質內涵並無不同，質言之，選物販賣機以對價取物之方式運作，供消費者依機臺標示之商品售價，自行挑選、夾取欲購買之商品，當消費者投入之金額達到商品售價時，必可透過機臺夾取到商品，即如同以該價格購買商品，而過程中，消費者或有可能在投入金額尚未達到商品售價之時，即因為運氣、夾取技術或機率等額模式之運作（該運作業如前述），提前夾取到商品，然在對價取物之觀念下，應可視為商家促銷手段之一，如同現今便利商店有時會舉辦促銷活動，於結帳時顧客可參加抽獎，獎項為不同之商品折數，甚至幸運者可抽到1 元籤，即該商品售價變成1 元，以此方式刺激買氣，但終究不失為對價販賣之商業行為，自非法所不許，在此情形，所謂之選物販賣機實等同於具有促銷活動之商品販賣機，仍然著重於商品之販售而非使用者之娛樂，與電子遊戲機尚有些許差異，電子遊戲機評鑑委員會評鑑認定選物販賣機二代非屬電子遊戲機，其來有自。

誠然，就實際運作情形，相信大多數使用選物販賣機之顧客並非為了對價取物，而是想嘗試可否以少量金錢獲取商品，在此過程實難謂無滿足使用者之娛樂目的，甚至帶有射倖性之色彩，然電子遊戲機評鑑委員會既基於上開差異認定非屬電子遊戲機，主管機關認為無以電子遊戲場業管理條例管制規範此情形之必要，人民自無從依該條例規定申領電子遊戲場業營業級別證，更非本條例第22條所欲處罰之對象。

五、至此而言，非屬電子遊戲機之選物販賣機，其核心價值在於「對價取物」，必須符合兩個要件：㈠要公開商品價格，並承諾消費者投入該價格即可取得商品，如同買賣之「要約」。

㈡不能完全喪失販賣商品之性質，此又可以細分為兩種情形說明：⒈雖然形式上機臺有公開商品價格，並且承諾使用者投入該價格即可取得商品，但如果該商品本身價值與標示之價格差距甚大，消費者根本不可能願意以該標示價格取得商品，消費者使用之目的無非係為了憑藉射倖性以較低金錢取得商品，此際該機臺自非著重於商品之販售，應屬供使用者娛樂之用之電子遊戲機。

簡單的例子：機臺內擺放數張1,000 元鈔票當作獎品，張貼之保證取物價格卻為2,000 元，試問有何種消費者願意以2,000 元之價錢購取1 張1,000 元鈔票？此機臺自已完全喪失販賣商品之性質，應屬供消費者娛樂之電子遊戲機。

⒉雖然有公開商品價格，但機臺內商品透過包裝，使消費者無從得知商品為何，在此情形除非商品價格相當低廉，或特別言明包裝內有等值之商品，通常消費者會視之如「福袋」、「驚喜包」而願意購買外，否則若一般消費者因不清楚商品為何，不可能用該高額標價購買的話，消費者之心態僅願意以少量之金錢夾取該不詳之商品碰碰運氣、尋求娛樂，該機臺自亦不具販賣商品之性質，仍然屬於電子遊戲機。

關於此要件之立論，可徵諸經濟部商業司第三科104 年9 月3 日新聞稿所述：「經本部評鑑通過為非屬電子遊戲機之選物販賣機，必須為對價取物，且符合物品價值與售價相當之一般消費原則，不具射倖性。

部分業者在抓娃娃機內放置臺灣彩券公司發行的刮刮樂彩券，並標示高於一般售價之保證取物金額，已不符合選物販賣機對價取物性質。」

等語（見偵卷第12頁）甚明。

六、查本案夾娃娃機標示之保證取物價格為2,990 元，其內商品有R2系列藍芽立體音響、競技高手七彩藍芽音箱、EYESPY對講機、凱蒂貓之戀行動電源、數個檳榔盒（含紅包、或小馬哥機臺聯、或臺灣彩券公司所發行之刮刮樂公益彩券）等物等情，業據被告坦認不諱（見本院卷第15至16頁），並有現場照片5 張可證（見警卷第19至21頁），自堪認定。

而觀察該機臺內可供夾取之物，為一個個的檳榔盒，其上或綁有小馬哥機臺聯，或綁有紅包袋，或根本反面放置，不清楚綁有紅包袋或機臺聯（見警卷第21頁照片），被告陳稱：我是在販售mp3 ，每個檳榔盒可以兌換1 臺mp3 ，至於機臺聯跟紅包袋都是贈品，機臺聯可以兌換相對應亦張貼機臺聯的藍芽立體音響、競技高手七彩藍芽音箱、EYESPY對講機、凱蒂貓之戀行動電源等獎品，紅包袋內則是臺灣彩券公司所發行之刮刮樂公益彩券（面額100 元），而有的檳榔盒內也會放置刮刮樂或者手機吊飾等小東西等語（見本院卷第15頁反面至16頁、126 至127 頁），惟被告雖辯稱有張貼告示可憑檳榔盒換取mp3 云云，但經查相關照片均未顯示本案夾娃娃機上有張貼類似告示（見警卷第18至21頁），經本院勘驗員警執行扣押當日現場錄影，亦未見到本案夾娃娃機上有類似告示等情，有本院105 年8 月2 日、106 年5 月3 日勘驗筆錄各1 份附卷可稽（見本院卷第57至58頁反面、第120 頁及反面），本案承辦警察亦表示當日執行扣押時未見到有類似告示等語（見本院卷第66頁員警職務報告），足認被告所言不實，從而以本案夾娃娃機之消費者立場而言，其可知悉之資訊為：本案夾娃娃機之商品種類有兩種，一種為附有機臺聯之檳榔盒，該機臺聯可以兌換藍芽立體音響、競技高手七彩藍芽音箱、EYESPY對講機、凱蒂貓之戀行動電源等獎品，第二種為附有紅包袋，但內容為何不詳之檳榔盒。

準此，單以藍芽立體音響、競技高手七彩藍芽音箱、EYESPY對講機、凱蒂貓之戀行動電源等物觀察，商品之價值已然高低不一，且價值是否均與保證取物價格2,990 元相當，顯然有所疑問，又就單僅附有紅包袋之檳榔盒而言，消費者根本不知悉可用保證取物價格2,990 元獲得、換取何物，則就以紅包袋檳榔盒為夾取目標之消費者而言，顯然不可能願意用高昂之2,990元購取該紅包袋檳榔盒（事實上該等紅包袋檳榔盒確實僅裝有1 張百元面額之刮刮樂，見本院卷第126 頁及反面），該等消費者使用本案夾娃娃機之目的應著重於娛樂而非購買商品，與上述選物販賣機要件㈡不符，本案夾娃娃機應屬電子遊戲機無訛，前揭經濟部105 年1 月8 日經商字第00000000000 號對於本案夾娃娃機之函文說明略以：本案夾娃娃機擺放價值不等電子商品，又擺放之檳榔盒內擺置臺灣彩券所販賣之刮刮樂彩券，並標示保證取物價格為2,990 元，顯與選物販賣機二代不同，既非公開等額，亦與選物販賣機性質不符，應為電子遊戲機等語（見偵卷第25頁及反面），亦採相同認定。

柒、被告主觀犯意之認定：

一、不少之實務見解區辨選物販賣機與電子遊戲機時，往往只著重於上開要件㈠而忽略要件㈡，而謂：本案查獲之遊戲機所特有之保證取物功能，係在令消費者按產品售價標示金額購買，投入10元可以啟動選物累計至產品價格，一定會選到產品方可停止，如未取得物品，消費者可繼續操作，直到物品取出，無須再次投幣即可獲得等額物品、禮品，是經評鑑為非屬電子遊戲機之「選物販賣機」機具，並不以機具內所放置之商品價值均相同為其判定之標準，縱經營者將不同價值之商品混合放置，或高價而預為設定，致其機具之本質雖為「選物販賣機」，卻以娃娃機之形式經營，然此亦為該業者有無違反行政管制規定，而應予行政處罰之問題，要難據此認定其所擺設之機具本身即為電子遊戲機，而須改以刑罰相繩。

蓋消費者把玩上開機具之際，倘依該機具設計之把玩模式連續把玩，最終可取得等額之商品，則消費者取得該商品，即無射倖性可言。

至公開等額乃係著眼於經營「選物販賣機」機具擺設之業者，應使機具內所擺放之商品價值彼此相當，減少消費者因夾取到之商品價值高低不一而有受騙之感覺，此應屬業者提供消費者上述自動販賣服務以營利時，有無兼顧消費者權益保護之問題，而非作為該機具是否屬電子遊戲機之判斷標準（僅例示臺灣高等法院105 年度上易字第2379號、105 年度上易字第1108號、103 年度上易字第2379號等判決），依此等見解，只要該機臺有保證取物價格之告示，且消費者投入該等價額後確實可取得機臺內商品，不論保證取物之價格高低，不問機臺內商品為何，更不管消費者是否有可能會以該等價格選物購買或根本只是單純娛樂、追求射倖性，一律均認為非屬電子遊戲機而不受電子遊戲場業管理條例之規範，此顯然忽略了選物販賣機「對價取物」之真意，將使業者以選物販賣機之名，行電子遊戲機之實，並非可採，但此種誤認究屬實務實情，依本案被告所為辯解，其顯然亦認為只要符合上開要件㈠即屬於選物販賣機而非電子遊戲機，並提出相關實務見解為據（見警卷第34至47頁），則被告是否具有違反電子遊戲場業管理條例第22條之主觀犯意？抑或有無刑法第16條不知法律而有禁止錯誤之問題？均有深入探究之必要。

二、被告雖因另案違反電子遊戲場業管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以102 年度嘉簡字第296 號判決判處有期徒刑2 月確定，惟依該判決認定之事實，被告乃擺放經改裝（將娃娃機之物品掉落洞口予以阻擋變小，並將娃娃機之抓取夾予以改裝變更，致使移動桿無法正常移動至掉落洞口）之電子遊戲機等情（見本院卷第138 至141 頁），並未涉及選物販賣機之經營模式，應不影響被告本案主觀犯意之認定，此觀諸被告於本院審理時陳稱：（問：嘉義該案機臺之經營方式與本案有無不同？）被起訴的機臺不一樣，該案是他人交給我時機臺洞口有被擋住一半等語（見本院卷第80頁及反面）甚明，事實上，依警方拍攝本案夾娃娃機之照片及註釋（見警卷第15頁），似亦認為本案夾娃娃機有經過改裝，如機臺洞口有用壓克力板加高等情，惟依前揭選物販賣機特性之說明，只要符合上開兩要件，合於「對價取物」之概念即屬之，縱使該機臺經過改裝，使消費者操作較不容易夾取商品，但只要消費者投滿保證取物之金錢，依然可取得商品的話，並不影響選物販賣機之本質，蓋經營者改裝機臺導致消費者難以靠運氣或技術，提早於達至保證取物金額前夾取，不過就是所謂「促銷」之優惠較諸未改裝之機臺來得少而已；

甚至實務常常爭執的強爪模式是否確實，有無故障等情，亦非判斷選物販賣機性質之重點，蓋機臺經營者早已透過保證取物價格之公示，承諾會以該等價格販售商品給消費者，如果可證明機臺經營者蓄意欺騙消費者、根本無意用保證取物價格販售商品，此應屬詐欺取財之問題，而與電子遊戲場業管理條例無涉。

是以，被告雖經該案判刑，但其應認為該案之所以成立犯罪，係因機臺改裝之故，與本案之主觀犯意尚無關係。

三、被告又因另案涉嫌違反電子遊戲場業管理條例案件，經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官於本案前之103 年11月4 日以103 年度偵字第22560 號為不起訴處分確定，該不起訴處分書謂：「本案查獲之上開機臺，在機臺前方明顯可見之處，貼有『保證取物3900』之標示，此有現場查獲照片附卷足憑，並有被告於偵查中所提出經濟部91年10月15日經商字第09102235020 號函、經濟部標準檢驗局92年3 月21日經標三字第09230001810 號書函認定扣案機臺「非屬」電子遊戲機之函文2 份在卷可佐。

且經顧客投幣操作扣案機臺之搖控爪子夾取商品，待投入10元硬幣至3930元之金額後，該機臺確實有採取對價取物方式（俗稱強爪或保證取物功能）且該機臺取物爪並無鐵塊或其他物品阻擋（俗稱擋天車），取物爪歸位後確實對準洞口上方，該機臺洞口亦無阻擋或加高而妨礙物品掉落（俗稱改洞口）等情，業經警方會同被告在場進行勘驗，此有員警勘驗扣案機臺後所製作之職務報告1 份附卷可考。

準此，扣案機臺在消費者投入金額達指定數額時，必可取得該物品，如此模式，最終將視同係消費者以標價購買，性質上應與具射倖性之電子遊戲機不同，扣案機臺『非屬』電子遊戲機自明，是扣案機臺應無電子遊戲場業管理條例之適用，尚無繩以被告前揭罪責之餘地。

」（見警卷第34至35頁），依其論述，似亦採取前開誤認之實務見解，只著重於選物販賣機之要件㈠而忽略要件㈡，經本院職權調取該案偵查卷宗，被告於該案擺放之機臺，張貼有保證取物價格3,900 元，機臺內只放單一商品即「DOSS北斗藍芽喇叭」（見該案偵查卷第17頁照片），該商品之市價約為1,800 元（見本院卷第137 頁），顯然低於該保證取物價格，然該案檢察官並未實質判斷此情，僅依要件㈠逕謂該機臺非屬電子遊戲機，被告自有可能因此產生誤會，信任該案檢察官之處分結果，認為只要符合要件㈠之情形即非屬電子遊戲機，在此主觀認知下，被告於該案不起訴處分後，於104 年5 、6 月間起經營本案夾娃娃機，而本案夾娃娃機亦確實符合上開選物販賣機之要件㈠，即難謂被告有經營電子遊戲場業之犯意。

四、被告再因另案涉嫌違反電子遊戲場業管理條例案件，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於104 年9 月10日以104 年偵字第2971號為不起訴處分確定，其理由大致同前開臺中地檢署不起訴處分之見解，而被告於此案擺放之機臺，其內商品多樣，價值不一，檢察事務官詢問時曾質以被告何以商品價值約分別為695 、140 、2,500 、549 元，保證取物價格卻為5,000 元？被告辯稱：臺中地檢署說我是合法的，如果這邊認為我不法的話，那不就是一國兩制，我的機臺都是合法的等語（見該案偵查卷第69頁），可見被告確實信賴前開臺中地檢署之不起訴處分（被告於該案復提出其另案經臺中地檢署104 年度偵字第8021號不起訴處分書，理由與該不起訴處分大致相同）。

五、本院於106 年5 月3 日審理程序時，當庭勘驗本案夾娃娃機之錄影蒐證，查見本案夾娃娃機貼有「顧客注意事項」，內容略有（部分文字無法清楚勘驗）：「請依序投幣操作，如在表達商品之標價金額內購得商品者，即視為折價銷售。

客人在投幣前若有疑問或無法接受產品價格時，請勿投幣。

在投幣購物過程中，因機檯發生故障而當機導致無法累積金額次數或累積次數歸零，請立即與店家或機檯持有人聯絡，以保障你的權利。」

（見本院卷第120 頁及反面）依其內容，可認被告確實欲以選物販賣機之方式經營本案夾娃娃機，被告並表示：因上開嘉義地院案件後，我有注意保證取物不要去影響消費者權利，還有去申請公會認證，所以我的機臺都是合法的等語（見本院卷第125 頁及反面），加上被告另有多案違反電子遊戲場業管理條例案件經不起訴處分確定（見本院卷第135 至136 頁），經本院核閱相關卷宗，可知均屬經營夾娃娃機之案件，足認被告確實有依法經營選物販賣機之意，雖然對於選物販賣機與電子遊戲機之區別有所誤解，但既然連司法實務者亦常見與被告有相同之誤解，自難以此苛責被告。

從而，堪認被告確實不知本案夾娃娃機屬電子遊戲機。

六、欠缺構成要件故意與不知法律之禁止錯誤應如何區分？㈠按刑法第16條規定不得因不知法律而免除刑事責任，此所謂法律之不知，專指刑罰法令而言，至其他法律（如民事法律、行政法）之不知或誤認，而與犯罪構成要件攸關者，則為是否阻卻故意範疇（最高法院87年度台上字第3244號、97年度台上字第4566號判決意旨參照）。

依此見解，本案被告涉犯之電子遊戲場業管理條例第22條規定，關於「電子遊戲機」之定義，攸關該罪之成立與否，而其定義與主管機關經濟部電子遊戲機評鑑委員會之見解密切相關，實繫諸行政機關之判斷，被告對此有所誤認，應屬欠缺構成要件故意。

㈡而學理上，多數學說對於規範性構成要件要素錯誤之處理，咸認為：行為人對於構成要件事實之認識，不僅是對於自然事實之感官知覺，還包括對其社會意義之精神性理解，若是對於法律之正確認識是理解該自然事實之社會意義的前提，對構成要件所援引之法律的誤認，就可以被歸納為構成要件錯誤，可阻卻故意（參閱薛智仁，禁止錯誤之法律效果─為故意理論辯護，政大法學評論，第142 期，第168 至169 頁；

王效文，規範性構成要件錯誤與禁止錯誤─最高法院相關判決評釋，台灣法學雜誌，第103 期，第167 至168 頁）。

準此而言，被告不知本案夾娃娃機係電子遊戲機已認定如上，就此主觀認知錯誤，自足以影響被告對其行為社會意義之理解，簡言之，即如同被告所辯稱：我經營的不是電子遊戲機，不需要申領電子遊戲場業營業級別證等語（見本院卷第14頁反面），被告根本不知經營本案夾娃娃機需要申領電子遊戲場業營業級別證，實難認被告有違反電子遊戲場業管理條例第22條規定之故意。

捌、綜上所述，本案依檢察官所提出之證據，並不足以證明被告知悉本案夾娃娃機屬電子遊戲機而有違反電子遊戲場業管理條例第22條規定之故意，仍存有合理之懷疑，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。

玖、沒收：

一、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，本案被告行為後沒收規定經修正，應逕適用裁判時之沒收規定。

二、刑法沒收相關規定修正後，沒收已非從刑，又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，刑法第40條第1項定有明文，是以不能排除無罪、免訴、不受理等判決併宣告沒收之可能，此揆諸刑事訴訟法修正增訂之第310條之3 規定：「除於『有罪判決』諭知沒收之情形外，諭知沒收之判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由。

理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定之理由、對於被告有利證據不採納之理由及應適用之法律。」

更明。

按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定，刑法第38條之1第1項規定甚明，而同條第4項規定：「第一項及第二項之犯罪所得，包括『違法行為』所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」

立法理由並指明：「另犯罪所得之沒收，其沒收標的須係來自違法行為，即不以定罪為必要，其舉證以該行為該當犯罪構成要件，具違法性為已足」等語，即利得沒收之前提，乃存有刑事不法行為，但不以具罪責為必要，如出於不可避免之禁止錯誤而阻卻罪責，仍然屬於刑事不法行為，仍可適用利得沒收之規定（參閱林鈺雄，利得沒收之法律性質與審查體系─兼論立法之展望，月旦法學雜誌第238 期，第65頁。

）惟本案被告不知本案夾娃娃機係電子遊戲機屬欠缺構成要件故意而非禁止錯誤，是以被告所為尚非刑事不法行為，並無利得沒收之問題，附此敘明。

拾、本院雖認被告本案不具違反電子遊戲場業管理條例第22條規定之故意而為無罪之諭知，但被告對於選物販賣機與電子遊戲機之區分實存有誤解，本院業已指明如上，被告日後倘欲繼續經營此業，應特別注意及此，以免另案又遭追訴，未必能再獲相同之認定。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官施家榮、李文潔、吳淑娟到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳玫琪

法 官 陳韋仁

法 官 潘韋丞

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雯君
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日