臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,105,簡上,59,20170523,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度簡上字第59號
上 訴 人
即 被 告 張美華
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院中華民國105 年9 月9日105 年度六簡字第231 號第一審簡易判決（起訴書案號：臺灣雲林地方法院檢察署105 年度偵字第4068號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張美華犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，免刑。

事 實

一、張美華於民國105 年7 月31日上午5 時許，攜帶其所有足供兇器使用之美工刀1 支（業經張美華丟棄，並未尋獲扣案），騎乘車牌000-000 號普通重型機車（下稱A 機車）行經雲林縣○○鄉○○村○○00號旁農地（下稱系爭農地），竟意圖為自己不法之所有，以先徒手挖取，再持美工刀割下芋頭梗之方式，竊取該處鄭張牡丹所有之芋頭5 顆（價值約新臺幣500 元，已由鄭張牡丹領回），得手後，旋為鄭張牡丹當場發現而報案，警方於同日上午6 時許獲報到場處理，而查悉上情。

二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

經查，本判決所引用被告張美華以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官、被告於本院準備程序時均陳明同意作為證據使用（本院卷第30至31頁），本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、被告固坦承於上開時間騎乘A 機車行經系爭農地，惟否認有攜帶兇器竊取芋頭之事實，並辯稱：當天父親做百日心情不好，想要去透風，騎A 機車經過那邊的產業道路，我看到前面有1 輛車子要開過來，就停在那等他轉過去才要前進，然後我看到那個人停在那邊，好像有黑影在那邊，不知道是上車還是下車，怎麼跟正常開車不同，後來那個人看到我的A機車等待著通過，就開車過來，並轉到右邊去，我當時心裡想說這個人這麼奇怪，開車怎麼這樣，就一直慢慢騎車轉頭看，看到奇怪芋頭被偷，不是說被偷，就是芋頭已經怪怪的這樣，我就想說下去看一下，好奇心，要過去看的時候剛好有一條水溝，我要跳過去看時不小心差點跌倒，爬起來走到芋頭園那邊看一下這樣，我只是看一下而已，就要走去騎機車，然後看到一個人從對面走過來，拿一支長長的竹竿就要打我，我就蹲下去，她（指被害人鄭張牡丹）就開始講說她家的芋頭前幾天都被偷走很多，說我是在偷她們家的芋頭，要去叫警察這樣，後來警察就來了；

我有跟她講我沒有偷，只是經過這邊，剛才有1 台車子停在那邊怪怪的，我才會好奇心這樣看，不是偷芋頭，她也不相信我等語。

二、經查：㈠系爭農地於上開時間遭竊芋頭5 顆乙節，業據證人即被害人鄭張牡丹於警詢時指述歷歷，並指稱：當時有發現竊嫌張美華在現場，經報案後，警方到達現場盤查而查獲張美華等語在案（警卷第3 頁），就此，被告先於警詢時自白稱：（問：警方於105 年7 月31日上午6 時許，接獲鄭張牡丹報案稱你涉嫌竊取系爭農地之5 顆芋頭，是否屬實？）屬實；

我想要吃，剛好經過系爭農地就下去摘了，現場沒有人，沒有徵詢任何人同意；

當天上午5 時許，我1 人騎乘A 機車去林內街上吃早餐，要回家時剛好經過系爭農地，我先徒手挖取，然後使用1 支約10公分之美工刀割取所要芋頭部分，割完芋頭剛好被農地主人鄭張牡丹發現，我一時嚇到就丟到旁邊水溝裡，警察下去找已經找不到；

該美工刀平時就放在車上，我剛好看到就拿起來用等語（警卷第1 至2 頁反面），又於偵訊時自白稱：當時騎乘A 機車經過系爭農地，肚子痛想要上廁所，看到芋頭起了貪念，就將芋頭拔起來，我在A 機車內有發現1 把美工刀，就用美工刀割芋頭綠色葉子的部分，就是如警卷照片（指警卷第12頁照片編號4 ）所示綠色切口；

我一時緊張把美工刀丟掉，不記得丟到哪了；

知道錯了，不應該這樣，我有跟被害人說要賠償她等語（偵卷第5 、6頁），並有雲林縣警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被害人立具之贓物認領保管單各1 紙、現場蒐證照片6 張在卷可稽（警卷第4 至8 頁、第11至13頁），此部分之事實，應可認定。

㈡被告雖於本院準備程序及審理時辯稱如前，然被告是當場遭被害人所發覺，被害人並未提及有其他「可疑車輛」之事，被告於警詢、偵訊時所描述竊取芋頭之情節，亦與前揭現場蒐證照片所示遭竊芋頭之情形（尾端部分有平整之切痕）相吻合；

況且，被告於警詢、偵訊時均未曾提到所謂「可疑車輛」之事，此部分所述也與提出的刑事上訴狀內容不同（本院卷第29頁），被告更於偵訊時主動表示「我有跟被害人說要賠償她」等語（偵卷第6 頁），並於105 年8 月4 日與被害人調解成立，賠償被害人6,000 元，有雲林縣林內鄉調解委員會105 年8 月4 日105 年調字第141 號調解書（偵卷第23頁）附卷可參；

是以，被告事後空言所為「有其他可疑車輛」之抗辯，尚難使本院產生合理懷疑，不可採信。

㈢綜上相互勾稽，應認被告確係竊取上開芋頭5 顆無訛。

本案事證明確，被告所為前揭犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

㈡查被告前因①施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第901 號判決判處有期徒刑5 月、3 月確定；

②施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第311 號判決判處有期徒刑7 月、3 月確定；

③施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以99年度訴字第1062號判決判處有期徒刑10月、6 月確定；

④施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100 年度訴字第524 號判決判處有期徒刑5 月確定；

⑤施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以100 年度訴字第396 號判決判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定；

⑥嗣上開①、②所示案件，經定應執行有期徒刑1 年1 月確定，③、④所示案件，經定應執行有期徒刑1 年5 月確定，與⑤所示案件之徒刑接續執行，於102 年7 月7 日縮短刑期執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢按刑法第321條加重竊盜罪之最輕法定刑為有期徒刑6 月，而竊盜犯罪之原因動機不一，犯罪情節亦未盡相同，危害社會治安及他人財產法益之程度更有輕重之分，若概以上開罪責相繩，實有造成個案量刑無法契合被告破壞法益程度，而有失刑罰對個人處遇妥適性要求之虞。

是若審酌個案情狀，認為處以較低之刑度，即可收矯正之效，並達到防衛社會目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判量刑能斟酌至當，符合比例原則。

又按犯刑法第320條、第321條之竊盜罪，情節輕微，顯可憫恕，認為依第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑，刑法第61條第2款定有明文。

原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，並審酌「被告僅作為竊盜芋頭後，割除葉子使用，且遭查獲後，既未用以傷害被害人或作為逃逸手段，而係將美工刀丟棄，實足認被告攜帶美工刀僅係作為割取葉子之用，犯罪手段尚屬平和，其所竊取之芋頭5 個價值約500 元，價值非鉅，所侵害之財產法益尚屬輕微，且除以將竊得芋頭當場返還被害人外，業已於調解時賠償被害人6,000 元，是綜合觀察被告之犯罪情狀，縱處以法定最低度有期徒刑6 月（本件被告構成累犯，法定最低度為有期徒刑7 月），仍嫌過重，客觀上顯足以引起一般之同情」等情，認宜適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求罰當其罪，俾免失之嚴苛，依法先加重後減輕之，量處被告有期徒刑4 月，固非無見。

然而，刑法第321條第1項加重竊盜罪之法定最低度刑為有期徒刑6 月（本件被告構成累犯，法定最低度為有期徒刑7 月），本案縱依刑法第59條規定酌減被告之刑，最低仍應科處有期徒刑4 月之處罰，相較於本案被告犯行之情節及所生危害（被告竊取價值僅500 元之芋頭5 顆，已由被害人領回），被告亦與被害人調解成立，並賠償被害人6,000 元，被害人表示不再追究（偵卷第23頁）等情，併審酌「被告前雖有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、施用毒品等前科之素行，但並無竊盜之前科，有其前揭被告前案紀錄表在卷可按，又被告攜帶兇器竊盜行為雖值非難，惟被告僅將該美工刀作為竊盜芋頭時，割取芋頭梗使用，遭被害人發現後，並沒有用以傷害被害人或作為逃逸手段，而將美工刀丟棄，其犯罪手段尚屬平和，且被告犯後曾於警詢、偵訊時均坦承犯行，並陳稱因行經系爭農地想要吃芋頭，而以平常就放在A 機車內之美工刀竊取之犯罪動機，被告應係一時失慮而為本案犯行，暨被告於本院審理中自陳目前在黃昏市場賣菜維生，獨自居住，之前照顧被告的父親去年因癌症過世，奶奶前年過世之家庭狀況，為高中畢業之教育程度，勉持之經濟狀況」等一切情狀，認為被告犯罪情節輕微，顯可憫恕，依第59條之規定減輕其刑，仍嫌過重，因此依刑法第61條第2款之規定，免除其刑。

㈣未扣案美工刀1 把，為被告所有供本件犯行所用，於警方現場查緝時已遍尋無著，經被告陳述在卷，又為日常生活所用之物，而非違禁物，沒收或追徵欠缺刑法上之重要性，依據刑法第38條之2第2項之規定，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，刑法第2條第1項、第38條之2第2項、第321條第1項第3款、第47條第1項、第61條第2款，判決如主文。

本案經檢察官王柏敦偵查起訴，檢察官廖志國到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 林輝煌
法 官 梁智賢
法 官 陳雅琪
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 程尹鈴

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
附錄法條：
刑法第321條第1項第3款
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。