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臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度訴字第243號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列被告因妨害自由等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第1042號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯恐嚇危害安全罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
又犯兒童及少年性剝削防制條例第四十條第一項之刊登使兒童或少年有遭受有對價性交或猥褻行為之虞之訊息罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分公訴不受理。
事 實
一、乙○○於民國104 年10月中旬某日，經由手機遊戲「天龍八部3D」與甲○○結識，兩人之遊戲帳戶名稱分別是「禁噯令」、「吳筱熊」，乙○○嗣因故與甲○○產生嫌隙，致甲○○不願再與其交談、聯繫。
乙○○屢屢要求甲○○與其交談未果，心生不滿，為迫使甲○○與其聯繫，分別為下列行為：㈠基於恐嚇之犯意，於105 年1 月4 日凌晨1 時至同日凌晨2時14分許，利用手機連接網際網路使用，登入該遊戲平台，接續在該遊戲平台留下如附表編號1 所示之言語，藉以恫嚇甲○○，使其觀看後心生畏懼，致生危害於甲○○之安全。
㈡基於刊登使兒童或少年有遭受有對價性交或猥褻行為之虞之訊息犯意，於105 年1 月4 日凌晨2 時14分至同日凌晨4 時29分許，利用手機連接網際網路使用，登入該遊戲平台，接續在該遊戲平台留下如附表編號2 及3 所示內容不實之未限制閱覽對象之文字，供含兒童及少年在內等不特定人觀看瀏覽，使兒童或少年有遭受有對價性交或猥褻行為之虞之訊息。
二、案經甲○○訴由桃園縣市政府警察局桃園分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。
查本件檢察官及被告就本判決所引用被告以外之人審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認該等供述證據資料均有證據能力。
㈡本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審判程序中均坦承不諱，核與告訴人甲○○於警詢、偵訊之證述相核，復有告訴人於警詢及偵訊中提出之遊戲「天龍八部3D」平台照片共25張、天龍八部3D官方網站-EFUN 遊戲平台列印資料2 紙在卷可佐（警卷第10頁至第13頁、偵卷第22頁至第35頁、第60頁至第61頁）。
堪認被告之自白與事實相符。
本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查被告為本案之刊登行為係在105 年14 日，兒童及少年性交易防制條例前於104 年2 月4 日修正公布更名為「兒童及少年性剝削防制條例」，並經行政院以105 年11月17日院臺衛字第1050183667號令定自106 年1 月1 日施行。
修正前之兒童及少年性交易防制條例第29條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。」
修正後之兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項則規定：「以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第2條第1項第1款至第3款之虞之訊息者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。」
是經比較新舊法律，修正後之條文除明定限制散布、傳送、刊登或張貼之訊息，係以使兒童或少年有遭受該條例第2條第1項第1款至第3款之虞者為限；
法定刑並由5 年以下有期徒刑（得併科罰金），修正為3 年以下有期徒刑（得併科罰金）。
是修正後規定顯較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後之規定。
至於修正後之兒童及少年性剝削條例，雖將原條文用語「性交易」修正為「性剝削」，然以兒童及少年之心智發展未臻成熟，與其等為性交易行為，對於兒童及少年之身心健康與健全成長往往造成負面影響，自屬對於其等之性剝削（司法院釋字第623 號解釋理由書意旨參照）；
復依修正後該條例第1條及其修正理由亦可知，保護兒童及少年免於遭致性剝削，乃普世價值，但凡透過利益（如現金、物品或勞務）交換而侵犯兒童、少年與其權利者，均屬對於兒童及少年之性剝削，可知「性交易」與「性剝削」二者間，僅係法條文字用語之修正，而無涉實質規範內容之變更，附此敘明。
㈡次按以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第2條第1項第1款至第3款之虞之訊息者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金；
又本條例所稱兒童或少年性剝削，包括使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為，兒童及少年性剝削條例第40條第1項、第2條第1項第1款分別定有明文。
復觀諸該條例第40條之修正理由，係以司法院釋字第623 號解釋認原條文尚屬合憲，而將原條文第29條移列。
再修正前兒童及少年性交易防制條例第29條規定，既在藉由依法取締促使人為性交易之訊息，俾從根本消弭對於兒童及少年之性剝削。
故促使人為性交易之訊息，縱非以兒童、少年性交易或促使其為性交易為內容，但因其向可能包括兒童及少年之不特定多數人廣泛傳布，致該等訊息引誘、媒介、暗示之對象，可能包括兒童及少年，具有使兒童、少年成為性交易對象之危險，是不問實際上已否發生性交易行為，一經傳布訊息即構成犯罪（司法院釋字第623 號解釋意旨參照）。
從而，使兒童或少年有遭受有對價性交或猥褻行為之虞之訊息，固不以兒童或少年作為有對價性交或猥褻行為任何一方之內容為限，倘因行為人未能採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於18歲以上之人，致該等訊息接收之對象可能包括兒童及少年，即具有使兒童、少年成為有對價性交或猥褻行為任何一方之對象之危險，至於實際上是否發生有對價之性交或猥褻行為，並不妨礙本罪之構成。
如此解釋，方符合前揭司法院釋字第623 號解釋意旨，並合於兒童及少年性剝削防制條例修正理由所揭示，保護兒童及少年免於因任何非法之性活動而遭致性剝削之普世價值。
又同條例第40條增列第2項：「意圖營利而犯前項之罪者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。」
即係對於散布、傳送、刊登或張貼使兒童、少年有遭受性剝削之虞之訊息藉以營利，此等非難性較高之行為所設之處罰規定。
查其修正理由係為因應社會犯罪型態改變，個人誤觸法網與意圖營利態樣應有所區隔，爰增列對於營利意圖者，其刑度仍維持舊法之5 年以下有期徒刑。
是以行為人刊登同條例第2條第1項第1款之使兒童或少年為有對價性交或猥褻行為之虞之訊息為例，行為人縱有營利之意圖，而於刊登該類訊息後，實際發生有對價之性交或猥褻行為並因此獲得對價，亦係藉「有對價之性交或猥褻行為」本身營利，並非以刊登該等訊息之「散布、傳送、刊登或張貼行為」營利。
換言之，前開第2項所規定之罪，行為人所圖得之利益，應係以刊登該等訊息之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價為限，至於從事有對價性交或猥褻行為所獲取之對價，則非屬該條項所規定之「意圖營利」，如此解釋，始謂符合修正理由為因應社會犯罪型態，而區分僅係個人行為或是意圖營利態樣之考量。
從而，本件被告雖確有刊登如附表編號2 及3 關於謊稱甲○○從事性交易之訊息內容，非以該刊登行為本身營利，自無從以兒童及少年性剝削防制條例第40條第2項之罪責相繩，併予敘明。
㈢核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪；
就犯罪事實一、㈡所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項之刊登使兒童或少年有遭受有對價性交或猥褻行為之虞之訊息罪。
本案起訴書證據並所犯法條欄固認被告就犯罪事實一、㈡係涉犯兒童及少年性交易防制條例第29條之刊登性交易訊息罪，惟犯罪事實既認被告在未採取隔絕措施，且未排除以兒童或少年為對象之情況下，即於網路上刊登使兒童或少年有遭受有對價性交或猥褻行為之虞之訊息一情，是原兒童及少年性交易防制條例修正公布更名為「兒童及少年性剝削防制條例」，嗣於檢察官提起公訴後之106 年1 月1 日施行，並無損起訴範圍之認定；
且如前述，本案經新舊法比較之結果，係適用對被告較有利之兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項規定，且於本院審理時亦告知被告上開法條，無礙於被告防禦權之行使，自得予以審酌，併此敘明。
㈣又按所謂接續犯，乃指行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，而該行為係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，該接續施行之數個舉動，可認為包括一罪而言。
查被告於同日接續以網際網路連結遊戲頁面刊登犯罪事實一、㈠恐嚇告訴人之言論，及接續刊登犯罪事實一、㈡使兒童或少年有遭受有對價性交或猥褻行為之虞之訊息，被告主觀上係出於同一出言恐嚇及刊登足以引誘、暗示人為性交易訊息之決意，客觀上亦係以數個舉動侵害同一社會法益，各行為之獨立性相當薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，於刑法上應以一行為評價為妥適，為接續犯，足認被告就犯罪事實一、㈠之恐嚇危害安全罪，及就犯罪事實一、㈡違反兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項之刊登使兒童或少年有遭受有對價性交或猥褻行為之虞訊息罪均僅成立一罪。
又本件被告所犯恐嚇危害安全罪及違反兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項之刊登使兒童或少年有遭受有對價性交或猥褻行為之虞訊息罪間，係出於不同之行為決意，且訊息接收之對象亦有不同，應認此二罪犯意各別，行為互殊，而予以分論併罰，起訴意旨認該2 罪為想像競合犯之關係，容有誤會。
㈤爰審酌被告不思克制情緒及理性處事，率爾為本件恐嚇危害安全及在不特定人均得以共聞共見高度散布性之網際網路上，刊登使兒童或少年有遭受有對價性交或猥褻行為之虞之訊息，不但使告訴人心生畏懼，亦影響兒童及少年之身心健康發展，顯見其法治觀念薄弱，並已對整體社會善良風俗造成影響，所為應予非難；
惟念及被告於犯罪後終能坦承犯行，且於經濟不甚寬裕之情況下，依調解內容給付告訴人新臺幣80,000元，及未再騷擾告訴人，告訴人並具狀撤回告訴，兼衡酌被告與母親、弟弟同住，國中畢業之智識程度，暨其犯罪動機、情節、所生危害、生活狀況、素行、年紀及犯罪後之態度等一切情狀，就本件被告所犯2 罪分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
末查被告因公共危險案件經本院於105 年8 月8 日以105 年度六交簡字第240號判處有期徒刑3 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是不符合緩刑之要件而不一併宣告緩刑，附此敘明。
貳、不受理及不另為不受理諭知部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告乙○○利用手機連接網際網路使用，登入該遊戲平台，明知該遊戲平台發布訊息時，為任何不特定年齡之第三人均可見聞，仍基於非法濫用個人資料、妨害名譽之犯意，以附表編號2 、3 所示之名稱及時間，在該遊戲平台，發布如編號2 、3 所示之內容，公布其蒐集得知足以直接、間接識別甲○○個人身分之真實姓名、出生年月日、電話號碼聯絡資料等為蒐集目的外之非必要利用，並接續公開指摘如附表編號3 所示之文字內容，以此客觀上足以貶抑名譽及社會評價之方式誹謗甲○○，均足生損害於甲○○。
因認被告涉犯刑法第310條第2項之加重誹謗及個人資料保護法第41條第1項之違反個人資料保護法第20條第1項規定之非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料罪嫌。
㈡被告乙○○見甲○○仍無回應，竟仍於附表編號4所示之時間，登入其Facebook帳號「洪便當」，基於非法濫用個人資料之犯意，發布如附表編號4 所示之內容，公布其蒐集得知足以直接、間接識別甲○○個人身分之真實姓名、職業及照片等為蒐集目的外之非必要利用，足生損害於甲○○。
因認被告涉犯個人資料保護法第41條第1項之違反個人資料保護法第20條第1項規定之非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
三、經查：㈠本案被告於遊戲平台發布如附表編號2 、3 所示之內容，經起訴認係觸犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪及個人資料保護法第41條第1項之違反個人資料保護法第20條第1項規定之非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料罪，而依刑法第314條之規定，加重誹謗部分須告訴乃論。
㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
次按刑罰法律就犯罪是否規定須告訴（或請求）乃論，其內容及範圍，暨其告訴或請求權之行使、撤回與否，事涉國家刑罰權，非僅屬單純之程序問題，如有變更，亦係刑罰法律之變更，而有刑法第2條第1項之適用（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。
查被告於105 年1 月4 日行為後，個人資料保護法第20條、第41條第1項及第45條業經修正，於104 年12月30日公布，並自105年3 月15日生效，其中：⒈舊法第20條第1項第2款「增進公共利益」修正為「為增進公共利益所必要」，另新法刪除同項第6款之「書面」，並增列第7款「有利於當事人權益」之規定。
⒉舊法第41條規定：違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
修正後第41條則規定：「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。」
，其立法理由為「非意圖營利而違反本法相關規定，原則以民事賠償、行政罰等救濟為已足。」
即修正後個人資料保護法第41條規定已刪除修正前第41條第1項規定，並將修正前第41條第2項構成要件中之「意圖營利」修正為「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益」，而整編為現行第41條規定。
⒊舊法第45條之規定：本章之罪，需告訴乃論。
但犯第41條第2項之罪者，或對公務機關犯第42條之罪者，不在此限，而新法第45條修正為：本章之罪，須告訴乃論。
但犯第41條之罪者，或犯第42條之罪者不在此限。
⒋本件起訴書認被告違反個人資料保護法第41條第1項之違反個人資料保護法第20條第1項規定之非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料之罪，依修正前第45條須告訴乃論。
新法則已將告訴乃論之規定刪除。
參酌上揭決議，如被告行為時之舊法原規定屬告訴乃論之罪，裁判時之新法經修正變更為非告訴乃論之罪，如未經告訴或其告訴經撤回者，則舊法對國家刑罰權之發動所做一定限制之規定，即其訴追條件之具備與否，依舊法之規定觀察，既較有利於被告，自應適用舊法之規定，認須告訴乃論，亦無不許告訴人得依舊法規定於第一審辯論終結前，撤回其告訴之理，從而即應諭知不受理之判決（90年度台非第342 號判決參照）。
故本案經比較新舊法，以舊個人資料保護法有利於被告，仍須告訴乃論。
㈢茲告訴人甲○○業於105 年6 月14日與被告調解成立，並於同年9 月12日具狀撤回告訴，此有本院調解筆錄、刑事撤回告訴狀各1 份（本院卷第45頁、第51頁）在卷可參，依照首開說明，被告於遊戲平台發布如附表編號2 、3 所示內容所涉加重誹謗及個資法之部分本應為不受理之判決，惟因此部分與上開違反兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項之刊登使兒童或少年有遭受有對價性交或猥褻行為之虞訊息罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
而被告於臉書發布如附表編號4 所示內容之部分，則揆諸前揭說明，應為不受理之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項、刑法第2條第1項但書、第11條前段、第305條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李文潔、黃玥婷到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳基華
法 官 李奕逸
法 官 陳碧玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宛榆
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
兒童及少年性剝削防制條例第40條
以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第 2 條第 1 項第 1 款至第 3 款之虞之訊息者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
附表
┌──┬──────────┬────────────────────┐
│編號│被告使用之網路名稱／│發布內容要旨 │
│ │網路平台／發布時間 │ │
├──┼──────────┼────────────────────┤
│ 1 │禁噯令／手機遊戲天龍│⒈要我喊妳名字才甘願嗎？還是嫌鬧得不夠大│
│ │八部／105年1月4日凌 │ ？…別把我逼瘋了…要兩敗俱傷才甘願是嗎│
│ │晨1時許起至同日2時14│ ？…甲○○妳跑夠了沒有…再不說話看我會│
│ │分許 │ 怎樣子做…要鬧大沒關係、看誰先玩不下去│
│ │ │ 、不要欺人太甚、到底要不要跟我好好談…│
│ │ │ 。（以公開方式發布） │
│ │ │⒉要不要說話？…不見棺材不掉淚是嗎？（僅│
│ │ │ 將此訊息發布與告訴人知悉） │
│ │ │⒊要玩我陪妳玩、我會把妳找出來的、我一出│
│ │ │ 院我一定找到妳（以公開方式發布）。 │
├──┼──────────┼────────────────────┤
│ 2 │禁噯令／手機遊戲天龍│吳筱熊本名甲○○74年11月11號出生好茶歡迎│
│ │八部／105年1月4日凌 │品茶0000000000（以公開方式重複發布多次）│
│ │晨2時14分至42分許 │ │
├──┼──────────┼────────────────────┤
│ 3 │禁噯令／手機遊戲天龍│⒈吳筱熊…主人本名甲○○，電話0000000000│
│ │八部／105年1月4日凌 │ 再（應為在）桃園當寵物美容師，專門騙男│
│ │晨3時56分至4時29分許│ 人錢騎一台白色JR左背有一隻蠍子刺青很辣│
│ │ │ 手，奶有點小而已有興趣的可以打電話約她│
│ │ │ 喔…（以公開方式發布） │
│ │ │⒉甲○○再討溫暖，打0000000000搞不好會驚│
│ │ │ 喜喔（以公開方式發布）。 │
│ │ │ 吳筱熊本名甲○○她會騙男人錢，她現在有│
│ │ │ 苦難言求溫暖中電話0000000000（以公開方│
│ │ │ 式重複發布多次）。 │
├──┼──────────┼────────────────────┤
│ 4 │洪便當／Facebook網站│⒈發布告訴人照片，且在照片上載明「本名吳│
│ │桃園人社團／105年1月│ 瑋軒再（應為在）桃園當寵物美容師…」（│
│ │4日上午5時21分、下午│ 以公開方式發布）；並將該照片做為自己帳│
│ │8時24分 │ 號之顯示圖片。 │
│ │ │⒉有誰知道他在桃園哪家寵物店當美容師，電│
│ │ │ 話幾號？並發布告訴人照片。 │
└──┴──────────┴────────────────────┘
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