臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,105,訴,559,20170512,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度訴字第559號
105年度訴字第693號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 林莉萍
選任辯護人 陳柏達律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官分別提起公訴（105 年度偵緝字第181 號、105 年度偵字第5099號、105 年度毒偵字第1589號），本院合併審理，合併判決如下：

主 文

林莉萍共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含搭配使用之門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額新臺幣伍佰元。

又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含搭配使用之門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額新臺幣伍佰元。

又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

刑之部分，應執行有期徒刑肆年。

事 實

一、林莉萍、潘宗誼（經臺灣雲林地方法院檢察署【下稱雲林地檢署】檢察官另案提起公訴，本院另案判刑確定）前為男女朋友，渠等均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，為下列販賣第二級毒品甲基安非他命行為：㈠由潘宗誼於民國104 年6 月29日18時許，在郭昆祐位於雲林縣○○鄉○○村○街0 號第18間出租套房之租屋處，先以賒帳方式，販賣價值新臺幣（下同）4,000 元之甲基安非他命2 小包給郭昆祐後，林莉萍再於同年月30日15時26分、20時35分許，持用不詳廠牌行動電話1 支（搭配0000000000門號SIM 卡1 張，下稱0000000000號行動電話），接續與持用門號0000000000號行動電話之郭昆祐聯繫，向郭昆祐催討上開購毒款項，林莉萍並另以LINE通訊軟體傳送不詳帳號給郭昆祐，郭昆祐即於104 年7 月1 日14時許，將該款項交付林莉萍，並搭載林莉萍至崙背郵局，由林莉萍自行將款項匯入潘宗誼指定之帳戶。

㈡由林莉萍於104 年7 月1 日15時23分、16時8 分許，持用0000000000號行動電話接續與持用門號0000000000號行動電話之郭昆祐聯繫後，於同日16時30分許，在郭昆祐上址租屋處前，郭昆祐將購毒款項2,000 元交付給林莉萍，潘宗誼將甲基安非他命交付郭昆祐，以一手交錢一手交貨之方式，販賣甲基安非他命1 小包給郭昆祐。

嗣因臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮警方偵辦販賣毒品案件，就郭昆祐所持用前開門號0000000000號行動電話向本院聲請並進行通訊監察，始查悉上情。

二、林莉萍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年8 月20日22時許，在雲林縣麥寮鄉某友人住處，以將海洛因置於玻璃球內點火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於105 年8 月22日21時30分許，為警採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應而查獲。

三、案分別經彰化縣警察局移送及雲林縣警察局臺西分局報告暨雲林地檢署檢察官自動簽分後偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按毒品危害防制條例係為防制毒品危害，維護國民身心健康而制定之特別法，且該條例第20條就施用毒品之處理程序，除有同條例第24條第1項規定之情形（即檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，或少年法院【地方法院少年法庭】認以依少年事件處理法程序處理為適當）不予適用外，並未區分適用者究為刑事程序或少年保護程序，且其處理程序（包含觀察、勒戒或強制戒治之裁定、執行）均為少年事件處理法所未規定，應係少年事件處理程序之例外規定，屬少年事件處理法第1條之1 後段規定之「其他法律」，自應優先適用該條例之相關規定。

該條例第23條第2項既規定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於5 年內已再犯者，應依法追訴，殊無再以其初犯係少年犯，所受保護處分或不付審理之裁定，依少年事件處理法第83條之1 規定，視為未曾受宣告並塗銷其前科紀錄，而遽以否認其係5 年內再犯之事實。

是凡依該條例規定執行觀察、勒戒完畢釋放，為不付審理之裁定確定後，5 年內再犯施用毒品罪者，即屬再犯。

不因行為人第一次犯施用毒品罪係14歲以上未滿18歲之少年，五年內於其已滿18歲時再犯該罪，而有所歧異（最高法院104 年度台非字第213 號判決意旨參照）；

次按依毒品危害防制條例第20條、第23條之立法意旨，僅限於初犯或觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年後再犯之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於初犯後5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於5 年後再犯之規定，且因已於5 年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議及97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

查被告林莉萍曾因施用毒品經觀察、勒戒，又於觀察勒戒執行完畢後5 年內再犯施用毒品罪等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表及裁定各1 份附卷可佐（見本院559號卷第147 至163 頁），是依上開說明，檢察官就被告本件施用毒品犯行（犯罪事實）提起公訴，核無違誤。

二、按103 年1 月29日修正、同年6 月29日生效之通訊保障及監察法第18條之1第1項規定：「依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。

但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限。」

而依該項修正之提案理由：「認另案監聽之內容不得作為證據，後經朝野協商，於一定條件下始認為有證據能力」，足認另案通訊監察所得之內容如未符該項但書之規定，法律已明定無證據能力，自無再適用或類推適用刑事訴訟法第158條之4 權衡證據能力之餘地，至依該項修正規定，是否會因偵查機關之疏忽致國家追訴犯罪受阻，甚至造成個案上有害公共利益之維護，此要屬立法者應妥慎思考之問題，尚非司法者可得置喙，以免有違權力分立（相同結論，可參閱臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類提案第36號研討結果）。

次按本法第18條之1第1項所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者，通訊保障及監察法施行細則第16條之1第1項定有明文。

查本案檢察官聲請引為證據使用之被告林莉萍、同案被告潘宗誼與證人郭昆祐間之通訊監察譯文，乃執行本院原核准對郭昆祐實施通訊監察時取得之證據，有本院104 年聲監續第449 號通訊監察書影本1 份附卷可稽（見警4669號卷第29頁），檢察官復未於發現被告林莉萍、同案被告潘宗誼上開犯行後7 日內補行陳報本院，是依上開說明，該等通訊監察譯文自不得作為本案證據使用。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

次按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。

本判決以下所引之其他傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均表示同意該等傳聞證據有證據能力（見本院559 號卷第95至96頁；

本院693 號卷第20頁及反面），復經本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不當取證等情形，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據能力，得作為本案證據使用。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警2325號卷第2 至5 頁；

偵緝卷第44至45頁；

本院559 號卷第95至99頁、第128 頁），核與同案被告潘宗誼、證人郭昆祐於警詢、偵訊之證述情節皆大致相符（見警2325號卷第24至26頁；

警4669號卷第10至11頁反面；

偵1608號卷第43至44頁；

偵6360號卷第110 至112 頁）；

上開犯罪事實，亦據被告於警詢、偵查中及本院準備程序及審理時均坦白承認（見警1731號卷第2 至3 頁；

毒偵卷第14頁；

本院693 號卷第20頁、第28頁反面），並有勘察採證同意書、雲林縣警察局臺西分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年9 月6日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2016/00000000）各1份（見警1731號卷第4 至5 頁、第7 頁）附卷可參，是被告前揭任意性之自白，均有補強證據足資佐證，核與事實相符，自得採為認定其本案犯行之證據。

二、被告係意圖營利而販賣甲基安非他命：按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。

又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；

再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

經查，被告及同案被告潘宗誼共同與郭昆祐進行犯罪事實之甲基安非他命交易時，均收受現金或賒欠作為代價，並非無償提供，業已認定如前，核屬有償之行為，倘非有利可圖，被告及同案被告潘宗誼殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性提供郭昆祐毒品，況同案被告潘宗誼亦供承：伊販賣甲基安非他命給郭昆祐，可賺取施用毒品之差量等語（見偵1608號卷44頁），足認被告主觀上確有販賣甲基安非他命營利之意圖（不問為自己或同案被告潘宗誼）無訛。

三、綜上所述，被告共同販賣甲基安非他命給郭昆祐2 次之犯行、施用第一級毒品1 次之犯行，均洵堪認定。

本案事證明確，應依法論科。

四、論罪科刑：㈠核被告就犯罪事實㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

被告就犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告與同案被告潘宗誼共同持有第二級毒品甲基安非他命、被告持有第一級毒品海洛因之行為，分別為共同販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告就犯罪事實㈠、㈡所犯，與同案被告潘宗誼有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈣被告前：①因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以100 年度訴字第2703號判處應執行有期徒刑11月，經臺灣高等法院駁回上訴後確定；

②因施用毒品案件，經新北地院以101 年度訴字第2674號判處應執行有期徒刑1 年2 月確定，上開①②案件經接續執行，於103 年3 月5 日因假釋出監，甫於同年7 月31日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈤毒品危害防制條例第17條第1、2項減輕規定之適用：⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，被告就犯罪事實㈠、㈡販賣第二級毒品之犯行，於偵查及審理中均坦承不諱，均應依上開規定，減輕其刑，並先加重（累犯）後減輕之。

⒉毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，查：①實務見解固有認為，該規定所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。

倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定（如最高法院105 年台上字第632 號判決意旨）。

惟按毒品危害防制條例第17條第1項於98年5 月20日修正公布時，其立法理由說明：「基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出其毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑」，但如「形式上」適用上開實務見解，謂凡因被告供出而查獲之上手，其被查獲販賣毒品之時間在被告本案販賣毒品時間之後，即一律不可適用該減輕規定，其結果在實務對於販賣毒品之犯行咸認為除購毒者之指證外，尚需補強證據方能認定之見解下，除非（上游）販毒者坦承犯行，或該販毒者本已受通訊監察，又抑是購毒者恰巧有留存交易毒品之相關證據，否則單憑購毒者之證述，將無從「查獲」（上游）販毒者先前之販毒犯行，則購毒者嗣後不論如何提供（上游）販毒者之資訊、如何配合警方查緝，均無從適用該減輕規定，於此情形，購毒者是否仍甘冒被（上游）販毒者報復之風險而勇於供出上手，實非無疑，此適用結果，亦顯與該減輕規定之立法理由扞格，應有進一步補充說明之必要。

②87年5 月20日修正後毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4條第1項至第3項、第5條第1項至第3項、第6條第1項至第3項、第7條第1項至第3項、第8條第1項至第3項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

按當時實務見解，該減輕其刑之規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵運輸、販賣、吸用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使煙毒易於斷絕。

故凡觸犯該條所列舉之罪者，據實指陳其毒品所直接由來之人或地，並因而破案查獲者，即符合該條得減輕其刑之規定，至其所供毒品由來之人，與之是否具有共犯關係，並非所問（最高法院89年度台上字第3970號判決意旨參照）。

又按該減輕規定，立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。

倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減（最高法院92年度台上字第2897號判決意旨參照）。

可見依當時規定，凡因被告供述指陳，據而查獲其毒品來源（供給者），即有該規定之適用，至該來源之人被查獲之犯行是否與被告本案犯行間是否有共犯或正犯關係，尚非所問。

③毒品危害防制條例第17條於98年5 月20日修正公布，上開減輕規定改列於同條第1項：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

按該規定所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。

是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。

而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言（最高法院104 年度台上字第3822號判決意旨參照）。

修正後雖增加「查獲其他正犯或共犯者」等文字，但被查獲者之犯行，仍不以與被告本案犯行具共犯或正犯關係者為限，否則即難解釋購毒施用者與其供出之販毒者間，有何共犯或正犯關係。

據此，既然兩者犯行不需有共犯或正犯關係，又衡以毒品交易有頻繁、反覆多次性之特徵，自無限縮解釋該被查獲犯行之必要，詳言之，被告僅需供出其本案毒品來源之人，但因此為警查獲該人之販賣毒品犯行，未必須為販賣給被告本案毒品之犯行，縱因之查獲該人其他販賣毒品犯行，亦無不可，如此解釋，即無首段有違立法目的之疑慮。

從而，首段實務見解所稱「被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性」，應指該被查獲之人，確是被告本案毒品之來源，故法院適用該減輕規定所須審究者在於：該被查獲之人，是否為被告本案毒品之供給者？④現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，就舉證責任之分配而言，被告若單純否認犯罪，固無舉證責任，但如被告積極抗辯，並主張阻卻違法或阻卻、減免罪責事由，除法律另有規定被告不須舉證之情形外，其仍須提出相當之證據，並負說服法院之責任，良以該等事由不僅有利於被告，且被告對該等事由應具有特別之知識，但本於罪疑惟輕之精神，考量偵查中檢察官與被告就訴訟地位、資源並非平等，被告證明該等事由之程度應至「過半證據」為已足。

經查，被告於本院準備程序時陳稱：（問：同案被告潘宗誼本案犯罪事實之毒品來源是誰？）伊只知道綽號「阿如」之女生，東西都混著一起拿。

（問：所以本案犯罪事實這2 次的毒品是跟誰買也不確定？）對，有可能是跟某甲、某乙（為保障被告配合偵查、供出毒品來源之意願，真實姓名均詳卷，下同）或「阿如」等語（見本院559 號卷第99至100 頁），惟同案被告潘宗誼於本案犯罪事實相關犯行偵訊中卻陳稱：曾向A 男、B 男、C 男、綽號「阿姐」之人購買毒品等語（見偵1608號卷第45頁），兩人所述本案犯罪事實之毒品來源並不一致，被告雖於審理時改口謂：本案犯罪事實之毒品來源是經雲林地檢署查獲之某乙云云（見本院559 號卷第139 至140 頁），而雲林地檢署固以106 年1 月13日丙○銘玄105 他1277字第1549號函謂：有因被告之供述查獲共犯某乙等語（見本院559 號卷第113 頁），惟細繹雲林地檢署檢察官該函提供之相關筆錄影本，被告乃指證某乙提供第一級毒品海洛因，經檢察官訊問後，某乙坦承涉犯幫助施用第一級毒品犯行等節，則某乙所涉既係提供被告第一級毒品海洛因，且同案被告潘宗誼指證本案犯罪事實之毒品來源亦非某乙，尚難認某乙與被告本案犯罪事實共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行具有關聯性；

至本案犯罪事實被告施用第一級毒品海洛因之部分，被告自承係向綽號「阿虎」之人購買而非某乙等語（見本院559 號卷第139 至140 頁），自均與毒品危害防制條例第17條第1項之減輕規定不合，辯護人主張就犯罪事實之部分應依該規定減輕其刑，容有誤會。

㈥按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。

查本案被告就犯罪事實施用第一級毒品之犯行，未經有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，於105 年8 月22日為員警調查時，主動供承施用第一級毒品，此有被告之警詢筆錄1 份在卷可參（見警1731號卷第1 至3 頁），是被告對未發覺之施用第一級毒品罪自首而接受裁判，尚見悔意，本院依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並先加重（累犯）後減輕之。

㈦按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

次按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

本件辯護人雖為被告辯護稱：被告坦承犯行，犯後態度良好，且被告販毒次數僅有2 次、販賣金額僅分別為4,000 元、2,000 元，所犯卻為7 年以上之重罪，請依刑法第59條規定減輕其刑云云（見本院559 號卷第142 頁）。

惟本院考量國內毒品氾濫問題始終嚴重，實肇因販毒者供應毒品給施用者，危害他人身心健康，並破壞社會安寧秩序，政府乃立法嚴禁販賣毒品，且以高度刑罰來遏止之規範目的，參以被告本件販賣毒品之情節與一般毒品交易情形並無特別差異，至其坦承犯行之態度、販賣毒品之數量、金額等節則應由本院於量刑時予以審酌，是認被告上開販賣第二級毒品犯行先依累犯規定加重後，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，可宣告最低刑度為有期徒刑3 年7 月，相較原法定刑為7年以上有期徒刑，顯已無情輕法重可言，是辯護人上開請求尚非有據，礙難准許。

㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例之紀錄，素行難謂良好，其本案所為販賣第二級毒品之行為，增加甲基安非他命在社會流通之危險性，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，殊非可取，惟念及其犯後均坦承犯行，態度尚可，就販賣第二級毒品之犯行參與程度較同案被告潘宗誼為輕，且未因此而實際獲利；

就施用第一級毒品之部分，考量施用毒品僅戕害己身之健康，並未對他人造成實害，而施用毒品者具有病患性犯人之特質，與一般刑事犯罪之本質相異，除刑罰外亦應輔以適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡被告自陳高職肄業之智識程度，父母均過世、曾與姐姐同住、未婚亦未育有子女、曾擔任作業員、月薪約20,000元之之生活狀況（見本院559 號卷第89至90頁），分別量處如主文所示之刑，並考量販賣第二級毒品犯行時間相近及各罪之罪質等情，定其應執行刑。

五、沒收：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。

經查：㈠任何人都不得保有犯罪所得，為普世基本法律原則。

犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，自不待言。

至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。

有關共同正犯之犯罪所得，應如何沒收或追徵，最高法院已於104 年8 月11日之104年度第13次刑事庭會議，決議不再援用、參考先前採取共犯連帶說之判例、決議，改採沒收或追徵應就各人所分得者為限之見解。

又所謂各人所分得，指各人對犯罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定。

倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院105 年度台上字第3282號判決意旨參照）。

被告陳稱：犯罪事實販賣第二級毒品之部分，伊向郭昆祐收受之款項均已交付同案被告潘宗誼，且伊與同案被告潘宗誼平日財產消費是分開計算、使用等語（見本院559 號卷第98至99頁），與同案被告潘宗誼所述大致相符（見偵1608號卷第43頁反面至44頁），即乏證據認定被告實際獲有犯罪所得，自無從宣告沒收或追徵。

㈡未扣案之0000000000號行動電話，係被告所有，供被告本案犯罪事實販賣第二級毒品所用之物，價值約500 元等情，業據被告坦認在案（見本院559 號卷第138 至139 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，按其犯罪關連性，宣告如主文所示之沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額500 元。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第17條第2項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第38條第4項，判決如主文。

本案經檢察官朱啟仁、朱立豪偵查起訴，由檢察官李文潔、梁義順、吳淑娟到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳玫琪

法 官 陳韋仁

法 官 潘韋丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雯君
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
附錄本案論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。