臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,106,訴,145,20170517,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度訴字第145號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳淵明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第1762號、106 年度毒偵字第73號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

陳淵明犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之塑膠鏟子壹支，沒收之。

又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之塑膠鏟子壹支，沒收之。

扣案之海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點貳零壹陸公克）沒收銷燬之。

事 實

一、陳淵明基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105 年10月18日19時許，在雲林縣○○鄉○○村○○○00號住處，以扣案之塑膠鏟子1 支（下稱本案塑膠鏟子）盛取海洛因，置於針筒內摻水注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

不久後，陳淵明復另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上開住處，以本案塑膠鏟子盛取甲基安非他命，置於玻璃球內用火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同年月19日10時許，陳淵明因涉犯違反毒品危害防制條例案件經警通知詢問，並徵得其同意採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

又陳淵明另於同年月21日6 時許，為警持本院核發之搜索票在上開住處扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.2016公克）及本案塑膠鏟子1 支。

二、案經雲林縣警察局移送雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。

故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」三種；

「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5 年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100 年度台非字第28號判決意旨參照）。

查被告陳淵明前於88年間，因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而釋放，並由雲林地檢署檢察官以88年度偵字第1800號為不起訴處分確定。

復於上開觀察、勒戒釋放出所5 年以內之89年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，續施以強制戒治，並由檢察官提起公訴，強制戒治部分於90年10月3日停止戒治，於90年12月5 日戒治期滿，起訴部分另由臺灣彰化地方法院以90年度訴第139 號判處應執行有期徒刑1 年確定等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐（見本院卷第117 至136 頁），因被告於上開首次觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內，已再犯施用毒品罪，是檢察官就被告本件施用毒品犯行提起公訴，核無違誤。

二、本件被告所犯均為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定依刑事訴訟法第273條之1 規定，由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2 規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

三、上開犯罪事實，業據被告於警詢、本院訊問、準備及審理程序中均坦承不諱（見警4267號卷第1 至7 頁；

本院卷第74頁、第103 頁、第109 至110 頁），並有雲林縣警察局臺西分局105 年10月21日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、本院105 年聲搜字第707 號搜索票、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年11月2 日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2016/A0234006）、雲林縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、代號與真實姓名對照表各1 份及刑案蒐證照片7 張在卷可佐（見警0937號卷第4 至8 頁、第16至19頁；

警4267號卷第8 至10頁），並有扣案之塑膠鏟管1 支可證，是被告上開自白核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據。

本件事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，被告因施用而持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯施用第一級、第二級毒品罪之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑8 月確定；

又因施用毒品等案件，經本院以103 年度聲字第253號裁定應執行有期徒刑2 年確定。

上開案件經接續執行，於104 年12月3 日縮短刑期假釋出監，甫於105 年3 月1 日保護管束期滿，假釋未經撤銷以執行完畢論等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，被告於徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項，加重其刑。

㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。

查被告係因員警對他人執行通訊監察時，認被告有交易毒品之情形，遂通知被告到案說明，而觀員警詢問被告之通訊監察譯文為105 年6 月間，與被告本案犯行時間有相當差距，應認斯時員警尚未發覺被告本案犯行，而被告到案後即均坦承本案施用第一、二級毒品之犯行，自首而接受裁判（見警4267號卷第1 至7 頁），考量其尚見悔意，本院均依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並皆先加重（累犯）後減輕之。

㈣爰審酌被告曾因施用毒品案件經刑之執行，卻仍無法戒除毒癮，自我控制能力欠佳，惟考量施用毒品僅戕害己身之健康，並未對他人造成實害，而施用毒品者具有病患性犯人之特質，與一般刑事犯罪之本質相異，除刑罰外亦應輔以適當之醫學治療及心理矯治為宜，且被告犯後坦承犯行，態度尚可，又參以被告自陳國小肄業之智識程度、無業、離婚、子女皆已成年、現獨居、曾因罹患肺癌割除1 個肺臟，經濟來源為每月領取新臺幣3,000 元身障社會補助之生活狀況（見本院卷第112 至113 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之刑諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收：刑法沒收相關規定修正後，沒收已非從刑，又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，刑法第40條第1項定有明文，是以不能排除無罪、免訴、不受理等判決併宣告沒收之可能，此揆諸刑事訴訟法修正增訂之第310條之3 規定：「除於『有罪判決』諭知沒收之情形外，諭知沒收之判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由。

理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定之理由、對於被告有利證據不採納之理由及應適用之法律。」

更明，然而在刑事訴訟控訴原則之架構下審視刑法修正後之沒收規定，不論是犯罪所得、犯罪所用之物等等，均緊繫於「本案犯罪」，是以關於沒收此一獨立法律效果之發動，除檢察官單獨聲請宣告沒收外，「起訴」應認係合乎控訴原則下之請求，質言之，檢察官認為與起訴事實相關之違禁物、犯罪所得、犯罪所用之物等物，縱未明示聲請沒收，然其提起公訴之目的除訴追犯罪外，應包含沒收該等之物，進言之，檢察官起訴意旨雖認該等物品與起訴事實無關，然法院在起訴範圍內認定事實既不受檢察官之拘束，亦應可宣告沒收該等物品，此觀察刑事訴訟法第455條之12第3項前段：「第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依『職權』裁定命該第三人參與沒收程序。」

已規定法院可職權命第三人參與沒收程序，進而決定是否諭知沒收該參與人之財產甚明。

反之，如檢察官誤認該等物品與起訴事實相關，則該等物品既非犯罪所得、犯罪所用之物，自無從依該等規定宣告沒收，惟違禁物之性質不受犯罪事實認定之影響，公訴意旨雖有誤會，但究不失其向法院聲請宣告沒收違禁物之本意，法院自仍得於裁判時併予宣告沒收該等違禁物。

經查：㈠扣案之第一級毒品海洛因1 包（含包裝袋1 只，驗餘淨重0.2016公克，見毒偵1762號卷第26頁衛生福利部草屯療養院鑑驗書），被告陳稱係伊於105 年10月20日施用所剩餘（見毒偵1762號卷第22頁），且表示是於105 年10月20日8 時許向綽號「打狗」之人購買等語（見警0937號卷第2 至3 頁），則該包海洛因顯與被告本案105 年10月19日施用第一級毒品之犯行無關，惟檢察官既已聲請宣告沒收銷燬（見本院卷第35頁起訴書所載），依上開說明，本院自得依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

惟被告是否有於105 年10月20日另犯施用或持有第一級毒品犯行，應由檢察官另行偵辦。

又本院雖依檢察官之聲請宣告沒收銷燬該包海洛因，然該包海洛因是否為另案證據而仍有留存之必要，宜由檢察官於本案執行沒收時斟酌考量。

㈡扣案之塑膠鏟管1 支，為被告所有，供犯本案施用第一、二級毒品所用之物等情，經被告坦承在案（見本院卷第104 頁），考量該物與本案犯行密切相關，爰依刑法第38條第2項前段規定，於各該主文項下宣告沒收之。

據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官王聖涵偵查起訴，由檢察官吳淑娟到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第七庭 法 官 潘韋丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雯君
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
附錄本案論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。