臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,107,聲,871,20181112,1

臺灣雲林地方法院刑事裁定 107年度聲字第871號
聲 請 人
即 受刑人 陳建文


上列聲明異議人即受刑人因詐欺案件，對於臺灣雲林地方檢察署檢察官執行之指揮（107 年度執字第2295號），聲明異議，本院裁定如下：

主 文

聲明異議駁回。

理 由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人（下稱受刑人）陳建文前因妨害自由等案件，經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）以103 年度上訴字第708 號判決定應執行有期徒刑3 年確定（下稱甲案），經入監執行後，於民國107 年3 月19日獲准假釋出監並付保護管束，嗣於107 年6 月25日保護管束期滿。

受刑人另因詐欺等案件，經臺南高分院於107 年5 月28日以106 年度上訴字第1196號判決定應執行有期徒刑1 年5 月確定（下稱乙案）。

因甲案跟乙案不符合數罪併罰的要件，依照法務部92年7 月18日法檢字第0920803136號函所揭示「對於非數罪併罰之案件，如前案已假釋出獄，後案始移送執行，為受刑人利益計，應在符合刑法第79條之1第1項『分別執行合併計算』之原則下，不待傳喚假釋受刑人到案執行，即由執行檢察官逕行簽發接續執行之後案執行指揮書，送交監獄辦理重核假釋或註銷假釋事宜」的意旨，所以受刑人於107 年9 月17日向臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）聲請就甲案跟乙案接續執行，以重新核定假釋，但雲林地檢署則以107 年9 月28日雲檢鑫木107 執聲他520 字第1079027539號函不准受刑人的聲請，而表示：依重核假釋規定，假釋前犯於假釋後確定送執行，如假釋期間未滿，得於接續執行後重核假釋。

如假釋期間已滿，除後案得與前案合於定應執行刑者，得於定刑後重核假釋，若後案與前案不合定刑者，則視同前案已執畢，後案單獨執行，無法重核假釋。

乙案是於107 年5 月28日確定，原可於甲案的假釋期間內接續執行而重核假釋，但是臺南高分院遲於107 年7 月17日才送執行，以致無法於假釋期間內接續執行，須單獨執行等語。

受刑人認為，甲案跟乙案本來可以接續執行而重核假釋，卻因臺南高分院遲於107 年7 月17日才送執行，使受刑人無從重核假釋，對受刑人並不公平。

因此，基於刑事訴訟法第456條之規定、維護受刑人的利益及刑法第79條之1第1項「分別執行合併計算」的原則，甲案跟乙案是否可以接續執行，應該以「乙案判決確定」的時點為準，而不是以「乙案送執行」的時點為據。

綜上，檢察官執行之指揮有所不當，爰依法聲明異議等語。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。

該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」，有最高法院79年台聲字第19號判例意旨可資參照。

經查，本件受刑人因詐欺等案件（即乙案），前經本院以105 年度訴字第620 號判決：「陳建文共同犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之三人以上共同犯詐欺罪，累犯，處有期徒刑壹年伍月。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰柒拾伍萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

嗣經提起上訴，關於受刑人的部分，經臺南高分院以106 年度上訴字第1196號判決：「原判決關於陳建文詐欺取財罪沒收部分撤銷。

陳建文詐欺取財罪犯罪所得新臺幣壹佰伍拾萬元，沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。

其他上訴駁回。」

等情，有前開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。

本院認為，受刑人係就乙案所宣告之有期徒刑部分，主張與甲案所宣告之刑接續執行以重核假釋，因檢察官不予准許，受刑人方就檢察官刑之執行部分之指揮聲明異議，並未就沒收部分之執行聲明異議，而臺南高分院認本院就受刑人所犯乙案的判決（就刑之宣告部分）並無違誤，故維持本院105 年度訴字第620 號判決關於刑之宣告部分，並諭知上訴駁回，揆諸上開說明，本院自屬「諭知該裁判之法院」，受刑人之本件聲明異議，程序上合法，先予敘明。

三、經查：

㈠、受刑人所犯甲案，前經臺南高分院於104 年6 月22日以103年度上訴字第708 號判決定應執行有期徒刑3 年確定，經入監執行後，於107 年3 月19日獲准假釋出監並付保護管束，嗣於107 年6 月25日保護管束期滿；

又受刑人另因乙案，經臺南高分院於107 年5 月28日以106 年度上訴字第1196號判決定應執行有期徒刑1 年5 月確定，並由雲林地檢署於107年7 月20日分案執行等節，有受刑人之臺灣高等法院前案紀錄表1 份在卷可證，而受刑人所犯乙案之犯罪時間為104 年9 月18日，有臺南高分院106 年度上訴字第1196號判決可佐，依刑法第50條第1項前段規定，不符合數罪併罰的要件，不得與甲案合併定應執行刑，此部分事實，首堪認定。

㈡、受刑人所引用之法務部92年7 月18日法檢字第0920803136號函，固揭示「對於非數罪併罰之案件，如前案已假釋出獄，後案始移送執行，為受刑人利益計，應在符合刑法第79條之1第1項『分別執行合併計算』之原則下，不待傳喚假釋受刑人到案執行，即由執行檢察官逕行簽發接續執行之後案執行指揮書，送交監獄辦理重核假釋或註銷假釋事宜」之旨，惟該函示的內容，是就非數罪併罰的案件，前案於執行期間獲准假釋付保護管束在外，後案始移送執行的情形，因為原先的實務運作是依照法務部89年12月28日法檢決字第004830號函，先傳喚到案以執行後案，所餘前案應執行的保護管束停止進行，等到後案執行完畢後，再接續執行前案的保護管束，但是這樣的作法，會發生有人在合併執行後仍達假釋的標準，但還是必須先入監執行，等到重核假釋後才能再行假釋的情形，所以上開法務部92年的函示才會變更89年的函示的見解，而認為不必先執行後再重核假釋，可以先由檢察官簽發將後案與前案接續執行的執行指揮書，然後送監獄審核是否要重核假釋或註銷假釋，如果重核假釋通過，受刑人就不必回去執行，只是假釋期間會變成重核後的假釋期間，如果被註銷假釋，才要回去執行。

但是上開法務部89年、92年的函示，都是針對「前案在假釋期間內，後案即移送執行」的情形，至於「前案的假釋期間已滿，後案始移送執行」的情形，應無上開函示解釋的適用，蓋前案假釋期間已滿，所宣告之刑既已以執行完畢論，後案始送執行，焉有再就已執行完畢的前案與尚未執行的後案合併計算假釋期間的問題？是以，雲林地檢署檢察官依據法務部92年函示的意旨，認為受刑人後案送執行的期間已經是107 年7 月20日，顯非在前案假釋期間內（前案假釋期間業於107 年6 月25日期滿）送執行，而囑託臺灣臺南地方檢察署檢察官代執行受刑人乙案所宣告之刑，自難認有何「執行指揮不當」的情形，是本件聲明異議為無理由，應予駁回。

㈢、至於受刑人另外認為，依據刑事訴訟法第456條「裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之。

但有特別規定者，不在此限」的規定，可認裁判執行的時點是在判決確定後，不是在判決確定送檢察官執行後。

惟該條規定只是在宣示1 個法理，也就是判決或裁定，原則上必須要在確定後才能夠執行，除非有其他特別規定，才可以在判決或裁定確定前執行該判決或裁定的內容，而與檢察官是否要讓本件受刑人所犯的前案與後案接續執行，以重新核定假釋期間無涉，併予敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 11 月 12 日
刑事第八庭 法 官 陳育良
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5 日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官 曾鈺仁
中 華 民 國 107 年 11 月 13 日