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臺灣雲林地方法院刑事判決 109年度訴字第72號
109年度訴字第446號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 汪承漢（原名：汪承翰）
選任辯護人 王振名律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第1403號、第1890號），追加起訴（109 年度蒞追字第4 號），本院合併判決如下：
主 文
汪承漢販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。
扣案如附表編號２所示之物沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月。
扣案如附表編號１所示之物沒收銷燬；
扣案如附表編號２所示之物沒收。
有期徒刑部分，應執行有期徒刑柒年陸月。
事 實
一、汪承漢即汪承翰（下稱汪承漢）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟基於販賣甲基安非他命以營利之各別犯意，持其所有ASUS廠牌行動電話1 支（搭配使用門號0000000000號SIM 卡1 張）內安裝之通訊軟體LINE暱稱「阿翰」作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，分別為下列犯行：㈠於民國108 年2 月20日上午9 時13分許至同日中午12時34分許，以其所持用上開行動電話內安裝之通訊軟體LINE暱稱「阿翰」與張富成所持用不詳廠牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張）內安裝之通訊軟體LINE暱稱「Lin 」聯繫買賣交易毒品事宜後，即於同日中午12時34分後某時許，在國道1 號高速公路仁德休息站內，由汪承漢以新臺幣（下同）1,000 元之代價，販賣裝在玻璃球內之甲基安非他命（驗餘淨重0.1078公克）予張富成，並收取價金1,000 元。
嗣於同日下午3 時20分許，在臺中市○○區○○路0 段000 巷0 號前，張富成因持有毒品為警逮捕，員警自張富成持用之前開行動電話，發現上開交易毒品之聯絡對話，始查知全情。
㈡嗣因張富成為警查獲持有毒品，經張富成配合警方實施誘捕偵查，而由張富成於108 年2 月21日下午2 時30分許，以其持用之行動電話內安裝之通訊軟體LINE暱稱「Lin 」與汪承漢持用前開行動電話內安裝之通訊軟體LINE暱稱「阿翰」聯繫買賣交易毒品事宜後，雙方約定在雲林縣○○鎮○○里0號之「國道1 號西螺服務區」碰面，由汪承漢以5,000 元之代價，販賣甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.4368公克）予張富成，嗣於翌日（22日）上午4 時許，汪承漢到場欲交易毒品時，經一旁埋伏之員警當場查獲而未遂，並扣得附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告暨臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按不起訴處分已確定，有發現新事實或新證據之情形，得對於同一案件再行起訴，此觀之刑事訴訟法第260條第1款規定自明。
又所稱之新事實或新證據，係指案件於不起訴處分前，未經發見，至其後始行發見者，或不起訴處分前，已經提出之證據，未經檢察官調查、斟酌者為範圍（最高法院84年度台上字第5896號判決參照）。
又所謂新事實或新證據，祇須為不起訴處分以前未經發現之事實或證據，且足認被告有犯罪嫌疑者為已足，並不以確能證明犯罪為必要，既經檢察官就其發現者據以提起公訴，法院即應予以受理，而為實體上之裁判（最高法院103 年度台上字第3120號判決意旨參照）。
本案被告汪承漢所為如事實欄一㈠所示販賣第二級毒品之犯行，曾經雲林地檢署檢察官以108 年度偵字第1403號、第1890號為不起訴處分，該署檢察官依職權送請再議，由臺灣高等檢察署臺南分署以109 年度上職議字第140 號處分書維持不起訴處分駁回再議在案，嗣後雲林地檢署檢察官發現證人張富成於臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第7665號一案偵查時證稱：扣案之玻璃球內購入時即含有甲基安非他命，係向通訊軟體LINE暱稱「阿翰」以1,000 元之代價，在仁德休息站交易等語，並參酌證人張富成扣案之玻璃球1 個及將前開玻璃球內殘渣收集秤重為第二級毒品甲基安非他命（含袋重0.3 公克，驗餘淨重0.1078公克），有證人張富成另案扣得之玻璃球1 個、甲基安非他命1 包可佐，乃據此新證據認被告有於事實欄一㈠所示時、地販賣含有第二級毒品甲基安非他命之玻璃球1 個予證人張富成而就同一案件再行起訴，此經雲林地檢署檢察官以109 年度蒞追字第4 號追加起訴書敘述甚明，核無不當，被告及辯護人雖以檢察官依證人張富成另案扣得之玻璃球1 個而起訴，有違刑事訴訟法第260條第1款新事實、新證據之規定。
然被告雖因同一涉嫌販賣第二級毒品之行為，經雲林地檢署檢察官於108 年12月3 日以108 年度偵字第1403號、第1890號為不起訴處分確定，惟於該不起訴處分前，未見證人張富成另案（即臺灣臺中地方法院108 年度中簡字第1083號）中扣得之玻璃球1 個、甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.1078公克）等，是上開證物，均為檢察官為該不起訴處分前未及斟酌之證據，應屬刑事訴訟法第260條第1款所稱之新證據，檢察官依上開規定就同一案件再行訴追，應無違誤。
二、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。
此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。
至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。
後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。
「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101 年度台上字第3253號、第3029號判決意旨參照）。
經查：本案證人張富成於事實欄一㈡所示時、地，雖係因同意配合警方查緝，經警授意以通訊軟體LINE向被告聯絡及佯稱欲購買毒品，然細核被告與證人張富成於事實欄一㈡所示時間之通訊軟體LINE對話訊息可知，於證人張富成傳送：「還有嗎」等暗語，被告即能理解其意並表示「有阿」，嗣被告並主動詢問「那你預算是」、「你要多少量」等語，並與證人張富成通話後約定以5,000 元之價格購買甲基安非他命合意等節，此有被告與證人張富成之LINE對話記錄截圖1 份在卷可稽（見臺中市政府警察局第五分局中市警五分偵字第1080010087號卷〈下稱警87卷〉第53頁至第68頁），足見被告確係甫經證人張富成以暗語告知有意購買毒品之際，隨即允諾交易第二級毒品甲基安非他命之價金及交易地點，且在其等商談過程中均未見被告有何推託拒絕販賣毒品之意；
復徵諸被告確曾於事實欄一㈠所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張富成，此為被告於偵查中坦承不諱（見雲林地檢署108 年度偵字第1403號偵查卷〈下稱偵1403卷〉第9 頁至第11頁），亦據證人張富成於警詢、偵查及本院審理中具結證述明確（見警87卷第21頁至第22頁；
臺中市政府警察局第五分局卷〈下稱警卷〉第27頁至第30頁；
偵1403卷第83頁至第84頁；
本院109 年度訴字第72號卷〈下稱本院72卷〉第234 頁至第236 頁），均足徵依被告與證人張富成之聯繫交往關係，被告原本即有販賣第二級毒品之意思，是本案係證人張富成配合員警偵辦過程，亦即對於原已具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以偵辦，並非警方誘使原無犯意之被告萌生共同販毒之意。
此「釣魚」辦案純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，所蒐集之證據資料，非當然無證據能力，合先敘明。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。
蓋不論是否第159條之1至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。
查本案下列所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時，均表示同意列為證據（見本院72卷第311 頁至第312 頁；
本院109 年度訴字第446 號卷〈下稱本院446 卷〉第26頁至第29頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，對於證據能力之適格，亦未爭執，故採納上開證據方法，應無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
四、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實一㈠部分：⒈訊據被告固坦承有於事實欄一㈠所示時、地交付裝有甲基安非他命之玻璃球1 個予證人張富成，並收取1,000 元，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，並辯稱：伊沒有於事實欄一㈠所示之時、地販賣甲基安非他命予張富成，伊雖然於事實欄一㈠所示之時、地交付含有甲基安非他命之玻璃球1 個予張富成，並收取1,000 元，但伊無意圖營利之主觀犯意云云。
辯護人則為被告辯稱：被告就事實欄一㈠部分坦承轉讓甲基安非他命予證人張富成，雖有向證人張富成收取1,000元，然依最高法院106 年度台上字第865 號判決意旨，轉讓毒品需始終無營利之主觀意圖，而本件被告雖有交付甲基安非他命予證人張富成，並收取1,000 元，但被告無販賣毒品之主觀犯意，被告所收取之1,000 元是因為證人張富成補貼被告之油錢，且被告向其上游即真實姓名年籍不詳綽號「建仔」之人詢問甲基安非他命之價格為3.6 公克需12,000元，被告交付予證人張富成之甲基安非他命重量與價格均與被告向「建仔」詢問之甲基安非他命重量與價格相當，被告應僅成立轉讓禁藥罪云云。
⒉被告於事實欄一㈠所示之時、地交付含有甲基安非他命之玻璃球1 個（甲基安非他命驗餘淨重0.1078公克）予證人張富成，並收取金錢1,000 元等節，業據被告於偵查及本院審理中自承明確（見偵1403卷第9 頁至第11頁；
本院446 卷第30頁），核與證人即購毒者張富成於警詢、偵查及本院審理中之證述（見警87卷第21頁至第22頁；
警卷第27頁至第30頁；
偵1403卷第83頁至第84頁、第105 頁至第111 頁；
本院72卷第234 頁至第235 頁、第238 頁至第238 頁、第246 頁、第250 頁至第254 頁）大致相符，並有被告之臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（見警卷第31頁至第35頁）、證人張富成之臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（見本院72卷第141 頁至第145 頁）、證人張富成之臺中市政府警察局第五分局委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表、採集尿液鑑定同意書、偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1 份（見本院72卷第148 頁至第150 頁）、證人張富成之臺中市政府警察局第五分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表1 紙（見本院72卷第193 頁）、衛生福利部草屯療養院108 年3 月7 日草療鑑字第1080200385號鑑驗書1 份（見本院72卷第199 頁）、被告與證人張富成（暱稱「Lin 」）通訊軟體LINE對話紀錄截圖1 份（見警卷第69頁至第85頁）、現場及扣案物照片8 張（見本院72卷第153 頁至第156 頁）存卷可參，堪信實在。
⒊按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。
販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。
即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。
必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106 年度台上字第865 號、105 年度台上字第1684號判決參照）。
復按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。
從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；
然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。
是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。
再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106 年度台上字第1229號、105 年度台上字第2185號、105 年度台上字第738 號判決均同此見解）。
查被告所為事實欄一㈠所示之交易，屬有償交易，且被告為智識正常之成年人，又其前有施用毒品經臺灣高雄地方法院以107 年度毒聲字第247 號裁定觀察、勒戒，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以107 年度毒偵字第2095號為不起訴處分確定之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院72卷第9 頁至第12頁），對於毒品相關犯罪乃檢警機關嚴予取締之犯罪行為，應知之甚稔，並依被告自陳斯時無業之經濟狀況（見本院72卷第333 頁被告於本院審理中之供述），顯見被告經濟狀況並非寬裕，且無事證顯示其與洽購毒品之證人張富成間有何深厚情誼或至親關係，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告應無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品之純度、價格轉讓毒品與證人張富成之客觀可能，再者，被告如何分裝毒品及訂定價格，顯然繫諸其主觀意思決定，也隨時可依其向上游購入價格不同而有所變動，足認被告基於圖利之本意，而販賣甲基安非他命甚明。
被告及辯護人前揭所辯，均不足採。
至辯護人雖為被告辯稱：被告所收取之現金1,000 元僅為證人張富成貼補被告之油錢云云。
然觀諸被告與證人張富成於108 年2 月20日上午9 時13分許至同日下午1 時22分許之通訊軟體LINE對話內容，均未見證人張富成表示所交付之現金1,000 元是為貼補被告前來交易毒品之交通費用，證人張富成於警詢、偵查及本院審理中均證稱該次支付之現金1,000元是購買甲基安非他命之費用，並未曾證稱為貼補被告之交通費用，已難認辯護人辯稱現金1,000 元為貼補交通費用一詞為可採。
再者，觀諸證人張富成與被告之通訊軟體LINE對話內容，證人張富成於108 年2 月21日下午2 時3 分許傳送「在嗎」、「還有嗎」予被告，被告於同日下午2 時3 分許旋即回傳「有阿」，同日下午2 時6 分許，被告傳送「那你預算是」與證人張富成，至同日晚間9 時57分許，證人張富成傳送「我貼你一點油錢」予被告之期間，被告與證人張富成持續就事實欄一㈡所示該次之甲基安非他命之數量、價格磋商，亦顯見證人張富成所謂貼補交通費用係指事實欄一㈡所示之交易，自難以證人張富成於事實欄一㈡所示交易毒品時向被告表示貼補其交通費用，逕認事實欄一㈠所示交易毒品，證人張富成所支付現金1,000 元即為貼補被告之交通費用，辯護人前開所辯，顯不足採。
㈡事實欄一㈡：⒈上開犯罪事實一㈡，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見偵1403卷第9 頁至第11頁；
本院72卷第255 頁、第311頁），核與證人即購毒者張富成於警詢、偵查及本院審理中之證述（見警87卷第21頁至第22頁；
警卷第27頁至第30頁；
偵1403卷第105 頁至第111 頁；
本院72卷第236 頁至第238頁）、證人即員警蕭莉穎、李翊豪、李建志於本院審理中之證述（見本院72卷第255 頁至第275 頁）大致相符，並有臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第31頁至第37頁）、衛生福利部草屯療養院108 年2月25日草療鑑字第1080200390號鑑驗書（見偵1403卷第89頁）各1 份、被告與證人張富成通訊軟體LINE對話紀錄截圖1份（見警卷第45頁至第69頁）、現場照片6 張（見警卷第39頁至第43頁）存卷可參，復有扣案如附表編號１、２所示之物可佐，足見被告認罪之任意性自白與事實相符，堪以採信。
⒉按因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院104 年度台上字第148 號判決意旨參照）。
就被告販賣甲基安非他命予證人張富成所示之上開通訊軟體LINE內容所載，固未直接提及欲交易毒品名稱及金額、數量等與毒品交易有關之明確內容，惟觀諸前開內容，被告與證人張富成通話之時間及內容多屬簡短，主要均在確認對方之所在位置及相約見面地點，而避免提及見面之目的，此與常人使用電話之習慣迥異，屬實務上常見之毒品交易對話，意在躲避檢警單位之通訊監察，且被告前開對話最後係與證人張富成相約見面，對話內容不時出現「1 克吧」（見警87卷第78頁）、「我是覺得差不多1.5 」（見警87卷第78頁）、「2克可以給我多少錢」（見警87卷第79頁）、「3.6 克才12K」（見警87卷第85頁）等隱晦暗語，確屬實務上常見之毒品交易對話，且依該等對話內容之情節整體觀之，顯示對話雙方就交易標的等內容存有一定默契，而知悉對方所言意思，故而相約見面以便進行毒品交易事宜。
是上開通訊軟體LINE對話內容與被告被訴上開事實欄一㈡具有相當程度之關聯性，自得佐證被告有於事實欄一㈡所示販賣甲基安非他命予證人張富成之犯行。
⒊毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。
而甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責綦重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交。
況毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。
販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；
惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。
是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。
而觀諸被告為智識正常之成年人，其與證人張富成間，僅係一般網友關係，其倘無從中賺取買賣價差或量差或降低純度以牟利之意圖，焉有甘冒遭處重刑之風險而遂行毒品之交易，堪認被告於為事實欄一㈡所示販賣甲基安非他命之犯行時，確有營利之意圖甚明。
⒋按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時，即屬犯罪之著手行為。
就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為；
刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。
在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。
然刑事上之販賣行為，所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；
反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院100 年度台上字第3553號、101 年度台上字第3074號判決意旨均足資參照）。
又凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院104年度台上字第2408號判決意旨參照）。
又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。
此種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4 次刑庭會議決議、100 年度台上字第4498號、103 年度台上字第869 號判決意旨參照）。
就被告如事實欄一㈡所示販賣第二級毒品犯行部分，因證人張富成係因曾向被告購買甲基安非他命，知悉被告有上開第二級毒品可供販賣，並於為警查獲且供出被告為其毒品來源後，於事實欄一㈡所示時、地，配合警方誘捕被告，惟因當其透過通訊軟體LINE與被告聯絡時，被告主觀上原即有犯罪之意思，業經本院認定如前，且其復於與證人張富成約定交易第二級毒品甲基安非他命之金額、數量等細節後，即依約著手攜帶附表編號１所示之毒品至事實欄一㈡所示地點而遭警查獲，足見被告確已著手於犯罪行為之實行，惟因上開交易行為係在員警之掌控監督下，購買之證人張富成亦無實際買受之真意，事實上不能完成買賣，而應論以販賣未遂。
二、綜上所述，本案事證明確，被告確有為前開販賣甲基安非他命2 次犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，再整個適用有利於行為人之法律處斷，不能割裂而分別適用有利之條文。
查本案被告為前開各次販賣行為後，毒品危害防制條例分別為以下修正，就行為時法及裁判時法何者有利於被告，說明如下：⒈第4條第2項於109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行，修正前規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，修正後之有期徒刑及罰金刑之最重刑度均經提高，並未較修正前之規定有利於被告。
⒉第17條第2項同於109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行，修正前規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後本條項之適用，限於被告在偵查中及「歷次事實審審級」法官宣示最後言詞辯論終結時均有自白，方有適用，相較於依修正前規定，被告只須在偵查及審判階段各有1 次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承認為必要者，修正後之規定並未較有利於被告。
⒊綜合比較新舊法後，以修正前之毒品危害防制條例對被告較為有利，自應整體適用修正前之毒品危害防制條例相關規定。
㈡核被告就事實欄一㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
就事實欄一㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
被告各次持有甲基安非他命之行為，為該次販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告就上開2 次犯行，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。
經查，被告就事實欄一㈡所示販賣第二級毒品未遂犯行，於偵訊及本院審理中均坦承不諱，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈤毒品危害防制條例第17條第1項（本項未修正）之適用：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
經查，本院依被告之辯護人聲請向臺中市政府警察局第五分局、雲林地檢署就事實欄一㈡所示該次販賣甲基安非他命犯行，有無因被告之供述而查獲毒品上手之情形，臺中市政府警察局第五分局、雲林地檢署均函覆：被告於警詢中供述其毒品來源係向「劉建良」之男子所購買，然因「劉建良」之男子行蹤不明，故未因被告之供述而查獲毒品來源等節，有臺中市政府警察局第五分局109 年3 月13日中市警五分偵字第1090010935號函檢附職務報告、雲林地檢署109 年4 月16日雲檢原勤108 偵1403字第1099009964號函各1 份在卷可考（見本院72卷第89頁至第91頁、第101 頁至第103 頁），故本案被告並無應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之情形。
㈥被告就事實欄一㈡所示已著手於販賣甲基安非他命之行為，而未達於交付甲基安非他命之既遂結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈦另被告之辯護人雖辯稱：被告就事實欄一㈡所示販賣第二級毒品之犯行，係基於證人張富成無法順利購入甲基安非他命時，被告方承諾販賣甲基安非他命予證人張富成，危害社會程度較低，請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云。
惟查，被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑（修正前毒品危害防制條例第4條第2項）為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項遞減輕其刑後，被告最低刑度為1 年9 月，與其犯行已屬相當，並無情輕法重之情形，亦查無有其他特殊原因，在客觀上足以引起一般同情之處，自無從再依刑法第59條酌減其刑，附此指明。
㈧爰審酌甲基安非他命經列管為第二級毒品及禁藥，服用後可能導致心悸、血壓上升、不安、眩昏、失眠、運動困難等症狀，進而產生易怒、具攻擊性、迷幻、恐懼、自我傷害、痙攣，甚至昏迷、死亡等現象，而具高度之濫用性及社會危害性。
詎被告竟無視於毒品氾濫對國人身心健康與社會治安將產生極大負面影響，竟販賣毒品憑以營利，使甲基安非他命擴散於社會，誠值非難；
惟念被告販賣毒品數量非鉅、獲利非豐，且毒品擴散對象之人數僅有1 人，犯罪情節尚非嚴重；
另參酌被告就事實欄一㈡所示犯行於偵查及本院審理時就所犯罪名供認無隱，然就事實欄一㈠所示犯行矢口否認，並飾詞狡辯之犯後態度。
兼衡本案犯罪動機、目的、手段，暨被告自陳高職肄業之智識程度，現在搬家公司工作，月薪50,000元，未婚，父親中風等身體健康狀況不佳，現與父親同住之家庭經濟生活狀況（參被告警詢筆錄之受詢問人職業、教育程度及家庭經濟狀況欄、本院72卷第335 頁被告於本院審理程序中之供述）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
另衡酌被告整體犯罪過程之各罪關係、本案各該犯行之行為方式、危害情況、彼此間之時間、空間、偶發性、各別刑罰規範之目的、侵害法益之專屬性或同一性、輕重罪間體系之平衡、所犯數罪反應出之行為人人格特性及犯罪傾向、加重效益及整體犯罪非難評價等總體情狀（最高法院104 年度台抗字第718 號、第951 號、105 年度台抗字第170 號裁定均同此見解），尤以被告2 次販賣行為之手法近似、相隔時間非長、犯罪地點相近、毒品擴散對象為同一人，侵害法益之同質性高，危害之加重效應非如等差級數般加劇等節為考量重點，依比例原則、平等原則、罪刑相當原則、重複評價禁止原則等要求，就被告所犯2 罪，合併定其應執行之刑。
四、沒收之諭知：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。
而上開供犯罪所用之物，倘全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應回歸刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。
而販賣毒品本身即係犯罪行為，販賣毒品直接取得之全部買賣價金，即屬犯販賣毒品罪所得之財物，不必扣除成本（最高法院105 年度台上字第1912號判決意旨參照）。
㈡經查：⒈扣案如附表編號２所示之ASUS廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有，供其犯本案2 次犯行之用，亦據被告於本院審理中供承明確（見本院72卷第329 頁），並有前開通訊軟體LINE對話截圖1 份（見警卷第45頁至第173 頁）可稽，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯罪刑項下諭知沒收。
⒉再查，扣案如附表編號１所示之甲基安非他命1 包，係被告為事實欄一㈡所示之販賣第二級毒品未遂犯行所剩餘之毒品，業據被告於本院審理程序中坦承在卷（見本院72卷第322頁），並有衛生福利部草屯療養院108 年2 月25日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份（見偵1403卷第89頁），且上開毒品之包裝袋與所盛裝之甲基安非他命難以剝離殆盡，除鑑驗用罄部分因已滅失外，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告就事實欄一㈡所示販賣第二級毒品未遂犯行罪名下宣告沒收銷燬。
⒊被告就事實欄一㈠販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之實際所得財物1,000 元，雖未扣案，然既屬被告因犯罪所獲有取得之財物，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告所犯罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋至被告另扣得附表編號３所示之物無證據證明與被告所犯販賣第二級毒品犯行相關，既與本案犯行無關聯，自不予宣告沒收。
⒌又宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。
本件被告犯主文所示各罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳淑香提起公訴，檢察官莊珂惠追加起訴並到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
刑事第五庭審判長法 官 蔡鴻仁
法 官 潘韋丞
法 官 陳韋仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳映佐
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：扣案物
┌──┬──────┬──┬─────────┐
│編號│扣案物品名稱│數量│備註 │
├──┼──────┼──┼─────────┤
│１ │甲基安非他命│1包 │⒈送驗淨重0.4373公│
│ │（含包裝袋1 │ │ 克，驗餘淨重0.43│
│ │個，檢品編號│ │ 68公克（見偵1403│
│ │B0000000） │ │ 卷第89頁之衛生福│
│ │ │ │ 利部草屯療養院10│
│ │ │ │ 8 年2 月25日草療│
│ │ │ │ 鑑字第1080200390│
│ │ │ │ 號鑑驗書）。 │
│ │ │ │⒉臺中市政府警察局│
│ │ │ │ 第五分局扣押物品│
│ │ │ │ 目錄表（見警卷第│
│ │ │ │ 35頁）。 │
├──┼──────┼──┼─────────┤
│２ │ASUS廠牌行動│1支 │⒈臺中市政府警察局│
│ │電話（搭配門│ │ 第五分局扣押物品│
│ │號0000000000│ │ 目錄表（見警卷第│
│ │號SIM 卡1 張│ │ 35頁）。 │
│ │） │ │⒉責付保管書（見警│
│ │ │ │ 87卷第29頁）。 │
├──┼──────┼──┼─────────┤
│３ │玻璃球 │1支 │臺中市政府警察局第│
│ │ │ │五分局扣押物品目錄│
│ │ │ │表（見警卷第35頁）│
│ │ │ │。 │
└──┴──────┴──┴─────────┘
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