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臺灣雲林地方法院刑事判決 95年度訴字第596號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現於臺灣雲林第二監獄執行）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第870 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，受命法官於聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任以簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，扣案之分裝鏟壹支及殘渣袋貳個均沒收；
又連續施用第二級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之分裝鏟壹支及殘渣袋貳個均沒收；
應執行有期徒刑壹年伍月，扣案之分裝鏟壹支及殘渣袋貳個均沒收。
犯罪事實及理由
一、構成犯罪事實：甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，經送入戒治處所強制戒治期滿後，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於民國94年3 月30日，以94年度戒毒偵字第13號為不起訴處分確定。
又因施用毒品案件，經本院於95年4 月24日，以95年度訴字第120 號判處應執行有期徒刑1 年2 月，於95年6 月13日確定，現仍在監執行該案。
詎仍不思悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內又基於施用第一級毒品之概括犯意，自95年5 月中旬某日起至95年6月23日下午3 時許止，在其位於雲林縣麥寮鄉橋頭村橋頭249 之2 號住處，以將毒品海洛因摻入香菸內點燃，吸食其煙氣之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；
另於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內又基於施用第二級毒品之概括犯意，自95年5 月中旬某日起至95年6 月23日下午3 時許止，在同上住處，以將毒品甲基安非他命置入其友人所有之玻璃吸食器內燒烤，吸食其煙氣之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。
嗣於95年6 月25日上午10時30分許，為警在雲林縣麥寮鄉三盛村中山54之3 號當場查獲，並扣得其所有供施用毒品之器具分裝鏟1 支及殘渣袋2 個，經甲○○同意採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，有雲林縣警察局刑警大隊查獲毒品案件嫌犯尿液送檢真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣雲林地方法院檢察署94年度戒毒偵字第13號處分書、本院95年度訴字第120 號刑事判決及刑案查註紀錄表各1 份附卷可稽，並有被告甲○○所有之分裝鏟1 支及殘渣袋2 個扣案可資佐證，且據被告於偵查及本院審理中坦承不諱，而被告之自白又與上開積極證據相符，應可採信，事證明確，被告犯行應堪認定。
三、論罪科刑之理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查刑法業於94年1 月7 日修正，同年2月2 日公布，95年7 月1 日施行，是被告行為後，法律顯已有變更。
其中關於連續犯、數罪併罰及沒收之規定均有所變更，經依刑法第2條第1項之規定綜合比較新舊法結果，以修正前之刑法規定對被告較為有利，自應依修正前之刑法規定對被告為論罪科刑（詳細比較內容如附表所示）。
㈡查海洛因，係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品；
安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。
是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告施用第一級及第二級毒品前後持有第一級及第二級毒品之低度行為應分別為施用第一級及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告先後多次施用第一級及第二級毒品之犯行，各均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均各為連續犯，均應依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。
被告所犯上開2 罪罪名互異，犯意各別，應分論併罰。
㈢爰審酌被告前曾有竊盜等前科，素行並非良好，又經送強制戒治後，獲不起訴處分確定，復因施用毒品案件，經本院判處罪刑確定，竟再犯本件之罪，顯無悔改之意，及其犯罪之目的單純、手段平和、所生危害非鉅、犯罪後坦承犯行態度尚可，並考量施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款規定定其應執行之刑。
㈣扣案之分裝鏟1 支及殘渣袋2 個均係供被告施用第一級、第二級毒品所用之物，且屬被告所有，業據被告供承在卷，應依修正前刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項、第18條第1項前段。
㈢刑法第2條第1項前段、修正前第11條前段、第56條、第51條第5款、第38條第1項第2款。
本案經檢察官廖弼妍到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
刑事第三庭 法 官 廖淑華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 張菀純
中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
附錄法條：毒品危害防制條例第10條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表：
┌────────┬────────┬────────┬────────┐
│法 條 │修正前規定 │修正後規定 │新舊法之適用 │
├────────┼────────┼────────┼────────┤
│刑法第56條 │連續數行為而犯同│已刪除。 │㈠適用舊法。 │
│連續犯 │一罪名者，以一罪│ │㈡被告於本案係基│
│ │論。但得加重其刑│ │於概括犯意連續，│
│ │至二分一。 │ │依修正前刑法第56│
│ │ │ │條規定，應以一罪│
│ │ │ │論，並加重其刑，│
│ │ │ │於適用新法時應分│
│ │ │ │論併罰，修正後刑│
│ │ │ │法之規定並非較有│
│ │ │ │利於被告，依刑法│
│ │ │ │第2 條第1 項前段│
│ │ │ │規定，仍應適用修│
│ │ │ │正前刑法第56條規│
│ │ │ │定。 │
├────────┼────────┼────────┼────────┤
│刑法第51條第5款 │宣告多數有期徒刑│宣告多數有期徒刑│㈠適用舊法。 │
│數罪併罰定應執行│者，於各刑中之最│者，於各刑中之最│㈡修正後刑法第51│
│刑 │長期以上，各刑合│長期以上，各刑合│條第5 款規定並非│
│ │併之刑期以下，定│併之刑期以下，定│較有利於被告，仍│
│ │其刑期。但不得逾│其刑期。但不得逾│應依刑法第2 條第│
│ │20年。 │30年。 │1 項前段規定適用│
│ │ │ │行為時法律即修正│
│ │ │ │前刑法第51條第5 │
│ │ │ │款規定定其應執行│
│ │ │ │之刑。 │
├────────┼────────┼────────┼────────┤
│刑法第38條第1項 │供犯罪所用或犯罪│供犯罪所用或犯罪│㈠適用舊法。 │
│第2款、第2項 │預備之物，以屬於│預備之物，以屬於│㈡僅作定義修正，│
│供犯罪所用或犯罪│犯人者為限，得沒│犯罪行為人者為限│使適用更為明確，│
│預備之物沒收 │收之。但有特別規│，得沒收之。但有│非法律變更，自不│
│ │定者，依其規定。│特別規定者，依其│生新舊法比較問題│
│ │ │規定。 │，無現行刑法第2 │
│ │ │ │條第1 項之適用，│
│ │ │ │且從刑附屬於主刑│
│ │ │ │，除法律有特別規│
│ │ │ │定者外，依主刑所│
│ │ │ │適用之法律。 │
└────────┴────────┴────────┴────────┘
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