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臺灣雲林地方法院刑事判決 95年度簡上字第126號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
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選任辯護人 羅豐胤 律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院斗六簡易庭95年度六簡字第261 號中華民國95年5 月19日第1 審判決（聲請案號：95年度偵字第1642號），提起上訴，及移送併辦（臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第4801、6130號），經檢察官當庭擴張犯罪事實，本院管轄之第2 審合議庭認應依通常程序審理，逕為第1 審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同連續攜帶兇器毀壞門扇於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒刑壹年貳月。
扣案之千斤頂壹個、螺絲起子壹支、油壓剪壹支均沒收。
事實及理由
壹、構成犯罪事實：一、丁○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自95年3 月20日起至95年5 月28日上午3 時許止，或與有共同竊盜犯意聯絡之鄭國榮（業經本院簡易庭以95年度六簡字第261號判決確定），或與曲長文，共同於下列時間、地點為以下竊盜犯行：㈠丁○○、鄭國榮共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年3 月20日下午某時許，由丁○○駕駛其父親戊○○所有之車牌號碼PF-1841 號自用小貨車，搭載鄭國榮，前往雲林縣林內鄉○○村○○路10之3 號益新工商，2 人共同徒手竊取益新工商所有置於校園中庭內之5 只鐵櫃，得手後，並將之搬上前揭自小貨車，載運至不知情之徐聖富所經營之「正茂資源集貨站」置放後，2 人又接續上開竊盜犯意，旋即駕車返回益新工商欲再竊取該校校園中庭內另外2 只鐵櫃，惟尚未得手，即於同日下午3 時20分許（原聲請簡易判決處刑書誤載為下午6 時40分），因行跡可疑，為警於益新工商內當場查獲。
㈡丁○○、曲長文共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於95年5 月28日凌晨2 時之夜間，由曲長文駕駛車牌號碼R2-5529 號自用小客車搭載丁○○，攜帶曲長文所有足以作為兇器使用之千斤頂1 個、螺絲起子1 支、油壓剪1 支等工具，至甲○○位於彰化縣彰化市○○里○○街53號住處，由丁○○持上開工具，以毀壞上址之門扇鐵捲門之方式，侵入住宅內行竊，竊得甲○○所有之洋酒19瓶、手錶10只、玉佩4 塊、金鍊玉佩1 條、白金戒2 只、珍珠項鍊3 條、鑽鍊1 條、金飾模型馬8 隻、茶葉1 斤、民國56年版10元紙鈔9 張、民國50年版1 元紙鈔3 張、玉手鐲1 只、古製佛像4 尊、集郵票簿本1 本、正官庄高麗蔘1 盒、高麗蔘粉1 盒、龍銀3 枚、新台幣現金7,305 元、SONY廠牌電漿電視1 台、DVD 放影機1 台、COMPAQ電腦1台等物，再由曲長文駕駛上開車輛載運離開。
2 人復承繼上開竊盜犯意，連續於95年5 月28日凌晨3 時之夜間，至丙○○位於彰化縣彰化市○○○路135 巷2 號住宅，由曲長文把風，丁○○持上開足為兇器之工具，以將上址鐵門上方鐵條撐開之毀壞門扇方式，侵入住宅內行竊，竊得丙○○所有之印尼紙幣2,700 元（併辦意旨書誤載為7,200元）、新加玻紙幣1 元、DVD 放影機1 台、人蔘粉1 罐等物。
嗣於同日凌晨5 時30分許，在彰化縣彰化市○○路○段85巷25號前，為警查獲，並扣得上開工具，始悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、被告於警詢、偵查中及本院審理時之自白。
二、共同被告曲長文於警詢及偵查中之證述。
三、被害人乙○○、丙○○、甲○○於警詢時之指述。
四、被害人乙○○、丙○○、甲○○立據之贓物認領保管單各1紙。
五、照片共19 張。
六、扣案之油壓剪1 支、千斤頂1 個、螺絲起子1 支等物。
七、綜上所述，足以證明被告上開自白之真實性，是被告自白，應屬真實而可予採信。
本件事證明確，被告與同案被告鄭國榮及曲長文共同竊盜之犯行應堪認定。
參、論罪科刑之理由：一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
本件被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
本案涉及法律變更之部分經附表所示比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項規定，自應適用行為時之舊法。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年度臺上字第5253號判例意旨可資參照。
查被告丁○○行竊時所持千斤頂1 個、油壓剪1 支、螺絲起子1 支，均係鐵製構造，質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體構成危害，顯為具有危險性之兇器。
是核被告丁○○所為，就犯罪事實一㈠部分，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。
就犯罪事實一㈡部分，均係犯同法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇於夜間侵入住宅竊盜罪。
三、被告丁○○與鄭國榮間就上開犯罪事實一㈠部分之犯行，及被告丁○○與曲長文間就上開犯罪事實一㈡部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、被告丁○○先後多次竊盜行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯皆係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以攜帶兇器毀壞門扇於夜間侵入住宅竊盜罪。
另就犯罪事實一㈠部分，被告丁○○2 次竊取鐵櫃之行為，係於時空密接之情形下接續為之，應論以1接續犯。
檢察官認其此部分行為係基於概括犯意為之，為連續犯，尚有未洽，併此敘明。
五、檢察官雖僅就犯罪事實一㈠部分聲請簡易判決處刑，惟犯罪事實一㈡之犯罪事實與檢察官聲請簡易判決處刑書所載之犯罪事實有連續犯之裁判上一罪關係，並經公訴檢察官當庭擴張為犯罪事實之一部分，已為起訴效力所及，本院自應併予審究。
六、爰審酌被告年輕力壯，不思以正當途徑賺取生活費用，竟一再竊取他人之財物，絲毫不尊重他人之財產權，嚴重危害社會秩序及他人財產法益，惡性不輕，及念被告犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
七、扣案之千斤頂1 個、油壓剪1 支、螺絲起子1 支係被告丁○○用以行竊之工具，且屬共犯曲長文所有，業經被告丁○○及共犯曲長文供承在卷，依共犯所有物沒收之原則，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。
肆、撤銷改判之理由：一、原審認定被告丁○○竊盜犯罪事實及證據明確，因而判處被告拘役20日，如易科罰金，以銀元300 元折算1 日，固非無見。
惟原審未及審酌檢察官移送併辦之犯罪事實，而僅就聲請簡易判決處刑部分之竊盜犯行為判決，顯有違誤，檢察官上訴意旨指摘原審判決不當，為有理由。
且本院認聲請簡易判決處刑部分，被告丁○○2 次竊取鐵櫃之行為，係於時空密接之情形下接續為之，應論以1 接續犯，然原審認此部分係基於概括犯意為之，亦有未洽。
原判決既有上開不當之處，自應由本院第二審合議庭撤銷改判。
二、至於行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；
依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外適用裁判時法。
以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應以此為由撤銷改判。
惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。
伍、逕為第1審判決之理由：一、按檢察官聲請簡易判決處刑之案件，法院於審理後，認為被告所犯之罪不合第449條所定得以簡易判決處刑之案件者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項但書第1款定有明文。
二、次按管轄第2 審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第1 審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序應行注意事項第14條亦可參照。
三、原審判決既有前述可議之處，且本件既經本院審理後認應判處被告有期徒刑1 年2 月，並不符合得以簡易判決處刑 之要件，自應由本院將原審判決撤銷，逕依通常程序為第1 審判決。
陸、適用之法條：一、刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第56條、刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第38條第1項第2款。
本案經檢察官朱健福到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳基華
法 官 林俊良
法 官 蔡世芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 葉政
中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
附錄本案論罪科刑條文：
中華民國刑法第321條第1項第1、2、3款
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
附表：
┌──┬────────────┬─────────────┬──────┐
│比較│ 舊刑法於本案適用之 │ 新刑法於本案適用之 │依從舊從新原│
│法條│ 法律效果 │ 法律效果 │則比較結果 │
├──┼────────────┼─────────────┼──────┤
│刑法│按「二人以上共同實施犯罪│按「二人以上共同實行犯罪之│本件被告陳宗│
│第28│之行為者，皆為正犯」，舊│行為者，皆為正犯」，新刑法│瑋與鄭國榮及│
│條 │刑法第28條定有明文。 │第28條定有明文。揆諸本條之│被告丁○○與│
│ │ │修正理由係為釐清陰謀共同正│曲長文之犯行│
│ │ │犯、預備共同正犯、共謀共同│，既屬實行犯│
│ │ │正犯是否合乎本條規定之正犯│罪行為之正犯│
│ │ │要件。 │，則適用舊法│
│ │ │ │規定論擬，對│
│ │ │ │被告並無不利│
│ │ │ │。 │
├──┼────────────┼─────────────┼──────┤
│刑法│按「連續數行為而犯同一之│連續犯之規定已刪除，則被告│自以舊刑法以│
│第56│罪名者，以一罪論。但得加│所犯數罪應分論併罰。 │一罪論對被告│
│條 │重其刑至二分之一。」，舊│ │較有利。 │
│ │刑法第56條定有明文。則被│ │ │
│ │告於本案係基於概括犯意連│ │ │
│ │續竊盜，依此規定，應以一│ │ │
│ │罪論。 │ │ │
├──┴────────────┴─────────────┴──────┤
│綜合比較結果： │
│本件均以舊法對被告較為有利或並無不利，綜其全部罪刑之比較，本案應一體適用│
│舊刑法。 │
└────────────────────────────────────┘
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