臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,95,簡上,37,20060922,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 95年度簡上字第37號
上訴人 即
被 告 乙○○
選任辯護人 林德昇律師
上訴人 即
被 告 甲 ○
丙○○
上列上訴人因毀棄損壞等案件，不服本院95年度港簡字第1 號中華民國95年2 月9 日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號94年度調偵字第82號）提起上訴，本院管轄第二審之合議庭逕依通常程序為第一審判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○、丙○○共同犯毀損他人物品罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

甲○無罪。

事 實

一、雲林縣北港鎮○○段第432 號及第432之1 號土地，為分別共有之土地，共有人洪新發應有部分8 分之1 ，共有人丁○○應有部分4 分之1 ，餘由洪天化、洪順興、洪然博、甲○柱、洪福元分別共有。

該土地於民國88年10月間重劃，第432 地號土地地目編定為「田」（起訴書誤繕為「墓」，應更正為「田」），第432之1 地號土地地目編定為「墓」（起訴書誤繕為「田」，應更正為「墓」）。

乙○○繼承父親洪新發應有部分8 分之1 。

因乙○○、甲○、丙○○商議在第432 地號土地上建造甲○父母墳墓，乙○○、丙○○明知欲建造墳墓之處，有共有人丁○○所種植樹齡約60年之榕樹1棵，二人竟然基於共同犯意之聯絡，於93年4 月間某日，由乙○○在旁指揮，丙○○則駕駛挖土機將該樹挖除，而毀損他人之物，足以生損害於共有人丁○○。

二、案經丁○○訴由雲林縣警察局北港分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理 由

一、公訴檢察官確認追訴被告乙○○、甲○、丙○○犯刑法第320條第2項之竊佔罪及刑法第354條之毀損罪，並主張被告所犯二罪為想像競合犯。

另公訴檢察官對於被告乙○○涉犯區域計畫法第22條部分，表示減縮不追訴，均先此敘明。

二、被告上訴理由：

（一）關於毀損罪部分：1、被告乙○○為系爭榕樹之所有權人，其放倒枯死之榕樹不 成立毀損罪。

2、該樹木已經枯死，無經濟價值，且造成公害，非毀損罪保 護之客體。

（二）關於竊佔罪部分：1、被告乙○○為系爭土地之共有人，於土地上設置墓園造景 不成立竊佔罪。

2、被告無不法利益之意圖。

3、告訴人指訴系爭土地有分管約定，不知告訴人所謂分管約 定何來？縱有分管契約，也僅僅是約定使用收益之範圍， 共有人之應有部分仍然及於土地之全部，仍然為土地之所 有權人，亦不構成竊佔罪之客體。

按民法所定之共有，原 有分別共有與公同共有兩種，關於公同共有人之權利義務 ，應依其公同關係所由規定之法律或契約定之，其無特別 規定者，公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同 共有人全體之同意，如果共有人不守該項限制，圖為不法 所有，強行竊佔，雖仍屬竊佔行為，至分別共有，各共有 人對於其應有部分，本得自由處分，且按其應有部分，對 於共有物之全部，有使用收益之權，該共有人就應有部分 行使權利，無論所用手段有無不法，要無竊佔之可言（參 考最高法院23年上字第5247號判例）。

三、本件當事人不爭執之事實：

（一）雲林縣北港鎮○○段第432 號及第432之1 號土地，為分別共有之地，共有人洪新發應有部分8 分之1 ，共有人丁○○應有部分4 分之1 ，餘由洪天化、洪順興、洪然博、甲○柱、洪福元共有。

該土地於88年10月間經重劃後，第432 地號土地地目編定為「田」，第432之1 地號土地編定為「墓」。

而被告乙○○繼承父親洪新發應有部分8 分之1 。

（二）被告乙○○、甲○、丙○○商議在第432 地號土地上建造甲○父母墳墓，建造墳墓之處有樹齡約60年之榕樹1 棵，於93年4 月間某日，由乙○○在旁指揮丙○○駕駛挖土機將該樹挖除。

並建造面積146．91平方公尺之墳墓（包括燒金爐、綠帶）。

四、檢察官所提出之證據清單：（一）證人即告訴人丁○○筆錄：1、93年9 月25日警詢筆錄。

2、93年10月31日警詢筆錄。

3、94年1 月25日偵訊筆錄。

4、94年4 月7 日偵訊筆錄。

5、94年6 月7 日偵訊筆錄。

6、94年11月3 日偵訊筆錄。

（二）被告乙○○筆錄：1、93年10月27日警詢筆錄。

2、94年1 月25日偵訊筆錄。

3、94年4 月7 日偵訊筆錄。

4、94年4 月25日偵訊筆錄。

5、94年6 月7 日偵訊筆錄。

6、94年11月3 日偵訊筆錄。

（三）被告甲○筆錄：1、93年10月11日警詢筆錄。

2、94年1 月25日偵訊筆錄。

3、94年4 月7 日偵訊筆錄。

4、94年4 月25日偵訊筆錄。

5、94年6 月7 日偵訊筆錄。

（四）被告丙○○筆錄：1、93年10月11日警詢筆錄。

2、94年1 月25日偵訊筆錄。

3、94年4 月7 日偵訊筆錄。

4、94年4 月25日偵訊筆錄。

5、94年6 月7 日偵訊筆錄。

（五）雲林縣北港地政事務所土地複丈成果圖。

（六）地號432、432-1號土地登記謄本。

（七）地號432、432-1號土地新舊地籍圖騰本。

（八）農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊。

（九）檢察官勘驗筆錄。

（十）現場照片34幀。

五、被告及辯護人所提出之證據清單：

（一）行政院農委會林業試驗所95年3 月23日農林試保字第0950001648號函文一份。

（二）行政院農委會林業試驗所林木病蟲害診斷服務申請表一紙。

（三）樹木照片7幀。

（四）乙○○繼承地號432 、432-1 號土地之土地謄本及土地所有權狀各一紙。

（五）被告乙○○已經回復原狀之勘驗紀錄、會議記錄各一紙及勘驗恢復原狀之照片2幀。

六、被告及辯護人對檢察官證據清單之證據能力，均同意使用，本院亦認為適當，裁定均有證據能力。

檢察官對被告及辯護人證據清單之證據能力表示均同意使用。

本院亦認為適當，裁定均有證據能力。

七、本院之認定：

（一）被告乙○○、甲○、丙○○均不成立竊佔罪。其理由如下：1、依照農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照 清冊，雲林縣北港鎮○○段第401 號、第401之1 號土地， 第401 號土地地目編定為「墓」，第401之1 號土地地目 編定為「旱」，重劃後地號分別變更為雲林縣北港鎮○○ 段第432 號、第432之1 號土地，第432 地號土地地目編 定為「田」，第432之1 地號土地地目編定為「墓」，由 此可見被告所辯該等土地為先人所遺留，均作為「墓」地 使用，即有所本，則被告為先人造「墓」，其等主觀上即 無竊佔之意圖。

2、檢察官及告訴人未能證明共有人間定有分管契約，使各該 共有人就共有土地特定部分使用收益，按民法第818條規 定：各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使 用收益之權。

被告乙○○為雲林縣北港鎮○○段第432 號 土地之共有人，其應有部分為8 分之1 ，有其提出之地號 432 號土地之土地謄本及土地所有權狀各一紙可證，被告 乙○○自得依上開規定，按其應有部分對共有物之全部或 一部，為使用收益，而其應有部分8 分之1 ，換算面積為 227.91平方公尺，其所建造之墳墓面積146.91平方公尺， 尚未逾其應有部分面積。

因此其行使共有人之權益，要無 竊佔之可言（參考最高法院23年上字第5247號判例）。

否 則告訴人丁○○在上開土地上任意種植榕樹，亦屬竊佔。

至於被告乙○○未經其他共有人之同意，對共有土地之一 部任意占用收益，侵害其他共有人之權利，要屬民事糾紛 ，應該依民事法律關係解決。

被告乙○○既不成立竊佔罪 ，則被告甲○、丙○○亦均不成立竊佔罪。

3、按刑事訴訟法第301條第1項規定：不能證明被告犯罪或 其行為不罰者，應諭知無罪之判決。

被告乙○○、甲○、 丙○○其行為均不能證明犯罪，自應依上開規定，諭知無 罪之判決。

惟檢察官追訴被告乙○○、丙○○，係以竊佔 罪與毀損罪為一行為而觸犯數罪名之想像競合犯關係，為 同一案件，一併起訴，此部分自不另為無罪諭知。

（二）被告乙○○、丙○○成立毀損罪，甲○不成立毀損罪。其理由如下：1、丁○○為雲林縣北港鎮○○段第432 號土地之共有人，應 有部分4 分之1 ，有該土地之土地登記謄本一份在卷可證 ，依民法第818條規定，共有人得按其應有部分，對於共 有物之全部使用收益，而該土地上之榕樹，為共有人丁○ ○所種植，業據證人丁○○指證在卷，其能詳細指證種植 之時間、背景，其證述應當可信，故被告乙○○並非該榕 樹之種植人，又雖按民法第66條第2項規定：不動產之出 產物，尚未分離者，為該不動產之部分，理論上該榕樹為 全體共有人共有，但該榕樹既為丁○○基於共有人之使用 收益權益所種植，自然有收取權，其他共有人如欲剷除之 ，應依民事法律關係解決，若恣意挖除，亦成立毀損他人 之物。

2、被告乙○○、丙○○為在第432 地號土地上建造甲○父母 墳墓，竟於93年4 月間某日，由乙○○在旁指揮，丙○○ 則駕駛挖土機，將丁○○所種植於建造墳墓之處之榕樹1棵 加以挖除，為被告乙○○、丙○○所不否認，並據證人丁 ○○指訴歷歷，亦經檢察官勘驗屬實，製有筆錄一紙及現 場照片34幀可證，且其後已回復原狀，亦有辯方所提之回 復原狀之勘驗紀錄、會議記錄各一紙及勘驗恢復原狀之照 片2 幀在卷可憑，足認為事實。

被告乙○○、丙○○共同 毀損該榕樹，事證明確，可以認定。

3、至於被告甲○只知悉及答應建造墳墓之事，並不知或同意 被告乙○○、丙○○挖除榕樹，檢察官亦未舉證證明其知 情或同意，自不能證明被告甲○與被告乙○○、丙○○有 犯意聯絡或行為分擔，其毀損犯罪不能證明，故其上開被 訴之竊佔罪及本項毀損罪，均應諭知無罪之判決。

4、另被告乙○○辯稱：該榕樹已枯死，並有病蟲害，為免造 成公害，始加以毀損等語，且提出行政院農委會林業試驗 所95年3 月23日農林試保字第0950001648號函文一份及行 政院農委會林業試驗所林木病蟲害診斷服務申請表一紙為 證。

惟查，被告乙○○、丙○○毀損榕樹時間為93年4 月 間，申請診斷病蟲害日期為95年3 月7 日，會勘時間95年 3 月14日，已接近2 年，且證人戊○○於本院詰問時證述 ：應該是根部、莖基部受到感染；

植物感染褐根病，不一 定要將樹木除掉；

他看子實體是剛形成，但是子實體形成 與入侵時間、病癥發展時間不一定，這棵樹以砍下的菌絲 面評斷，應該是被感染很久，時間可能1 年、2 年不一定 等語，可見被告挖除該榕樹時，該榕樹並不一定感染病蟲 害，就算感染病蟲害也不一定必須要加以砍除。

被告所辯 並不成立。

5、核被告乙○○、丙○○二人係犯刑法第354條之毀損罪， 其二人就上開毀損罪部分，有犯意之聯絡及行為之分擔， 均應論以共同正犯，而刑法第28條共犯規定，新法僅作定 義上之修正，使適用更為明確，非法律變更，自不生新舊 法比較問題，無現行刑法第2條第1項之適用，應適用新 法。

八、 綜上所述，難認被告乙○○、丙○○、甲○有竊佔犯行； 被告甲○有毀損犯行。

原審未為細究，遽為上訴人即被告 乙○○、丙○○、甲○竊佔罪及被告甲○毀損罪之諭知， 尚有未合。

且刑法第354條定有罰金刑之處罰，又不屬於 72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，是其提 高標準依被告行為時法律（修正前）規定為：罰金罰鍰提 高標準條例第1條前段規定：「依法律應處罰金、罰鍰者 ，就其原定數額得提高為2 倍至10倍。」

現行法規所定貨 幣單位折算新臺幣條例第2條規定：「現行法規所定金額 之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3 倍折算之 。」

刑法第33條第5款規定：「罰金：1 元以上。」

至於 行為後（修正後）其提高標準規定為：刑法施行法第1條 之1 規定：「中華民國94年01月07日刑法修正施行後，刑 法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年01月07日刑法 修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年06月26日 到94年01月07日新增或修正之條文，就其所定數額提高為 3 倍。」

刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1000元 以上，以百元計算之。」

本件被告所犯刑法第354條之罪 法定刑有罰金刑（銀元500 元以下），且為刑法分則編未 修正之條文而定有罰金刑者，於刑法施行法第1條之1 修 正增訂前，其貨幣單位為銀元，是被告所犯刑法第354條 之罪罰金刑之提高標準，於適用罰金罰鍰提高標準條例第 1 條前段及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條 規定換算為新臺幣時，法定刑罰金部分，應為罰金新臺幣 3, 000元以下至15,000元以下（乘以2 至10，再乘以3） 。

如適用刑法施行法第1條之1 規定提高30倍，則為罰金 新臺幣15,000元以下（乘以30），故關於法定刑為罰金部 分之提高標準，新法非較有利於被告，本案關於刑法第35 4 條之罪法定刑罰金提高標準部分，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例 第1條 前段及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定。

另法定刑罰金部分，依修正前刑法第33條第5款規定，及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高後，再 依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條換算為新 臺幣時，為新臺幣6 元以上至30元以上，依修正後刑法第33條第5款規定，為新臺幣1000元以上，修正後刑法第33條第5款規定非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段 規定，應適用修正前刑法第33條第5款規定，及被告於犯 罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年 以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或 拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正 當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一 日，易科罰金。」

又被告行為時之易科罰金折算標準，罰 金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其 原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易 科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新 臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。

惟95年7 月1 日 修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重 本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下 有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或 三千元折算一日，易科罰金。」

比較修正前後之易科罰金 折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有 利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑 法第41條第1項前段規定，定其折算標準，以上原審未及 說明，亦有未合。

上訴人即被告上訴要旨否認竊佔罪，被 告甲○併否認毀損罪，均為有理由。

又本案於審判中發現 認定之事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符及部分 認應為無罪之諭知，足認檢察官之聲請簡易判決處刑顯不 適當，具有刑事訴訟法第451條之1第4項但書所列不得 以簡易判決處刑情形之一，依同法第452條規定，應適用 通常程序審判之，本院合議庭逕依通常程序為第一審判決 ，將原判決撤銷。

爰審酌被告乙○○、丙○○二人為修建 祖墳而毀損榕樹、告訴人所失利益、已經除去回復原狀及 犯罪後否認之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並 諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條、第354條、修正前第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（廢止前），判決如主文。

本案經檢察官梁晉嘉到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
刑事第四庭審判長法 官 吳福森
法 官 曾鴻文
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳姵君
中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第354條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。