臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,97,易,809,20081128,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 97年度易字第809號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
丁○○
上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1537號），本院判決如下：

主 文

丙○○在公眾得出入之場所賭博財物，共陸罪，均處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行罰金新臺幣拾壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

丁○○在公眾得出入之場所賭博財物，共伍罪，皆累犯，均處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日；

又在公眾得出入之場所賭博財物，累犯，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之簽單壹紙沒收之。

應執行罰金新臺幣伍萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之簽單壹紙沒收之。

事實及理由

壹、犯罪事實：

一、丁○○前於民國90年間，因違反稅捐稽徵法案件，經本院以92年度簡字第246 號判處有期徒刑6 月，如易科罰金以銀元300 元折算1 日，於93年2 月26日易科罰金執行完畢。

二、丙○○分別基於在公眾得出入場所賭博財物之犯意，在雲林縣斗六市溝埧派出所附近，周遭為柳丁農園之鐵皮屋內，經營小吃部，為公眾得出入場所，並與前來上開小吃部之賭客，以每注新臺幣（下同）100 元之代價，對賭六合彩。

博奕之方式，係以香港六合彩開獎號碼為依據，並與賭客約定所簽選之號碼如與香港六合彩所開出之號碼相同者即簽中「2星」（1 組2 個號碼）、「3 星」（1 組3 個號碼）或「4星」（1 組4 個號碼）者為中獎，丙○○應支付賭客不等之賭博彩金，如全未簽中，簽賭金則悉歸丙○○所有。

適時，丁○○分別基於在公眾得出入場所賭博財物之犯意，自96年7 月中旬間某日起，至96年10月上旬某日止，在丙○○所經營之上開小吃部餐飲、唱歌消費時，並向丙○○下注簽賭六合彩先後共5 次，另陸續簽發面額為3,000 元、10,000元、10,000元、11,000元、3,000 元之支票5 紙，除用以支付餐飲等費用外，張萬居並分別將上開支票面額中、依序為1,200 元、2,400 元、2,400 元、2,400 元、1,200 元等金額，轉為簽賭六合彩之賭金交與丙○○。

又於96年10月中旬間某日，丁○○第6 度至上開小吃部向丙○○下注簽賭時，共簽選「06．29．22．12（14）」、「01．14．20．26（33）」兩組號碼，每組各支付1,200 元、共2,400 元之簽賭金，丁○○當場以他人為發票人（俗稱客票）、金額約13,000元之支票，欲交與丙○○作為賭金，惟丙○○認為簽賭金額與支票金額差距過大，需找過多現金與丁○○，因此丙○○向丁○○表示待開獎後再行結算賭金，而將上開支票退還丁○○，丙○○並另行書寫一張簽單交與丁○○，用以證明丁○○簽賭金額與號碼。

嗣因丁○○所簽選之「06．29．22．14」號碼有簽中3 星而贏得賭博彩金約150,000 元，丙○○竟拒絕支付該筆賭博彩金，復避不見面，丁○○為此氣憤難平，乃於97年2 月21日晚間9 時許，於犯罪被發覺前，攜帶上揭支票影本5 紙及第6 次簽賭時丙○○所交付之簽單1 紙，前往雲林縣警察局斗南分局建國派出所自首而表示願意接受裁判，並告發丙○○。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、法院組織：本案為刑事訴訟法第376條第1款所列案件，依同法第284條之1 規定，由法官1 人獨任審判，在此先行說明。

二、證據能力：

㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

經查，乙○○、甲○○、己○○、戊○○在檢察官面前之證述筆錄，係經檢察官以證人身分令其具結後所為之證述，有各證人之結文在卷可稽（偵卷第15頁至第18頁）。

被告丙○○、丁○○並未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之供述有何顯不可信之情況，依前述規定，上開證人在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據。

㈡、依司法院大法官解釋釋字第582 號解釋理由書，共同被告於審判外之陳述，應依刑事訴訟法第159條第1項之規定來認定得否作為證據。

參酌該條項之立法說明，條文所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1 至第159條之5 、第206條等規定，或其他法律特別明文者，來認定是否具有證據能力（惟縱認有證據能力者，為保障被告之反對詰問權並踐行直接審理、言詞辯論、公開審判等原則，依上開解釋文及解釋理由，認除客觀上不能詰問者外，於審判中，仍應將共同被告列為證人，依法進行詰問程序，以為合法調查，始得作為法院判斷之依據）。

則依同法第159條之1第2項之規定及其立法說明，除顯有不可信之情況者外，檢察官訊問被告所得之供詞，得為證據。

本案檢察官於訊問被告丙○○、丁○○之初，已告知2 人罪名及權利，訊問過程依法錄影（音），均未發現訊問過程有違法之處，此外亦無其他證據足以釋明上開筆錄作成時，具有顯不可信之情況。

因此，丙○○、丁○○於97年5 月5 日、同年5 月21日之在檢察官面前筆錄，對於其他被告而言，本院認有證據能力。

㈢、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

經查，除在乙○○、甲○○、己○○、戊○○在檢察官面前之證述筆錄及被告2 人在檢察官面前供述筆錄外，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），原則上均不得作為證據使用，但被告於本院審理時均表示同意具有證據能力（見本院卷第25頁反面），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。

三、證明力：

㈠、被告丁○○部分：上開犯罪事實，業經被告丁○○於警詢、檢察官面前及本院審理時坦白承認（參警卷第1 至2 頁、偵卷第6 至8 頁及第13至14頁、本院卷第21頁反面至23頁反面、第56頁反面至第62頁反面），復經證人乙○○、甲○○於檢察官面前及本院審理時證稱屬實（參偵卷第11至12頁、本院卷第63至69頁），另有支票影本5 紙（參警卷第8 至9 頁）、簽單正本及影本各1 紙（參本院卷第87頁、警卷第7 頁）附卷足佐，足認被告丁○○之自白與事實相符，應可採信。

㈡、被告丙○○部分：被告丙○○固坦承其經營的小吃部在雲林縣斗六市溝埧派出所附近，其有收受警卷內被告丁○○簽發之五張支票，並均已兌現，而扣案之簽單1 紙，除畫圓圈及丁○○簽名指印外，均為其本人親筆書寫，惟否認有何賭博犯行，辯稱其收受被告丁○○簽發之5 張支票，均為被告丁○○向被告丙○○調現所用，最後1 次被告丁○○又要拿客票向其調現，遭其拒絕，因此懷怨在心；

其所書立之簽單係做夢夢到的，書寫與被告丁○○報明牌之用云云。

經查：１、被告丙○○在雲林縣斗六市溝埧派出所附近，周遭為柳丁農園之鐵皮屋內，經營公眾得出入之小吃部，且因坐落於柳丁農園附近，因此客人均稱之為「柳丁園小吃部」等事實，為被告丁○○於本院審理時以證人身分證述明確（參本院卷第59頁反面至第60頁），核與證人乙○○於本院審理時之證詞一致（參本院卷第63頁反面、），則被告丙○○所經營之小吃部，為公眾得出入之場所乙事，應堪認定。

２、被告丁○○自96年7 月中旬間某日起，至96年10月中旬某日止，在上開小吃部內，以支票付款之方式，向被告丙○○下注簽賭六合彩共6 次，下注金額分別為1,200 元、2,400 元、2,400 元、2,400 元、1,200 元、2,400 元，嗣因最後1次中獎卻遭被告丙○○拒付賭金，被告丁○○憤而向警自首簽賭6 次等事實，為被告丁○○以證人身分於本院審理時證稱明確（參本院卷第57至62頁反面），與其於檢察官面前之供詞大致相符（參偵卷第6 至7 頁、第13頁），被告丁○○於本院作證時擔負偽證罪責，並因本案而遭刑事訴追、處罰，被告丁○○應無編串虛偽事實、自陷刑責之理，又賭債無法經由訴訟程序為追討，為眾所周知之事實，被告丁○○迭於偵查及本院審理時自證其向被告丙○○簽賭，也無使其可藉此向被告丙○○訴求賭金，被告丁○○實無構陷被告丙○○之動機。

再者，被告前5 次所開立之支票，皆為被告丙○○所收受，並一一兌現，且無跳票等情，也經被告丙○○於本院審理時所是認（參本院卷第22反面、76頁），復有支票影本5 紙、被告丙○○存摺影本1 紙附卷足考（參警卷第8至9 頁、偵卷第19頁），足以佐證被告丁○○在未簽中六合彩時，均按時兌現支票、繳交賭金，但在最後1 次中獎時，卻遭被告丙○○翻臉不認帳，為此，被告丁○○憤恨難消，縱使個人受罰，仍堅持向警自首並告發被告2 人對賭之犯行，也合於情理。

此外，扣案之簽單1 紙（正本參本院卷第87頁、影本參警卷第7 頁），其上載有「06×29×22×12．14（註12與14併排）」、「二三四各100 」、「01×14×20×26‧33（註26與33併排）」、「二三四各100 」，而上開數字與符號均被告丙○○親筆書立後交與被告丁○○，數字代表六合彩之號碼等情，亦為被告丙○○於本院審理時所承認（參本院卷第23頁反頁、第76頁反面），並為丁○○於本院審理證稱屬實（參本院卷第57至該頁反面），益見被告丁○○以證人身分於本院審理時證稱：「二三四各100 」是指2星簽100 元、3 星簽100 元、4 星簽100 元；

上開2 組號碼是我簽的2 組六合彩號碼等語所言非虛（參本院卷第57頁反面）。

對照證人乙○○於本院審理時證述：我跟被告丁○○去過被告丙○○的小吃部2 次，看到被告丁○○開支票付錢，被告丁○○有說他要簽六合彩，拿了一張紙在寫號碼，就到櫃臺那邊說話，說了大約10分鐘；

我去過被告丙○○2 次，都有聽到被告丁○○說他要去向被告丙○○簽牌（參本院卷第63頁反面至第64頁、第65頁反面），再參酌證人甲○○於本院審理時結證：我去過被告丙○○1 次，是跟被告丁○○一起去的，中間被告丁○○離開餐桌，去一個小桌子邊，有被告丙○○與被告丁○○，被告丁○○回來以拿了1 張單子給我看，裡面有號碼，跟我說他簽了號碼；

他拿單子給我看，就知道他有簽六合彩（參本院卷第67頁至該頁反面、第69頁），證人2 人證述內容與其等於檢察官面前證詞大致相符（參偵卷第11至12頁），證人乙○○、甲○○於本院審理時證述過程，均僅對於個人所親身經歷之事實為證述，未有誇張、隱匿之情事（參本院卷第63至69頁反面），難認有何偏坦被告丁○○或被告丙○○之虞，證人2 人證詞應可採信，足見被告丁○○於本院審理時證述其在被告丙○○經營之前述小吃部向被告丙○○簽賭六合彩等事，應屬實在。

３、被告丙○○雖以前詞置辯，然查：

⑴、被告丙○○於警詢時供稱：被告丁○○之前向我借錢3 次（共三萬，一次一萬），第四次他拿一萬三千元的支票要向我週轉現金，但我沒有借他；

支票不是他所說的賭金用支票還錢，是他之前欠我的三萬元，現在他分3 個多月拿3 張支票給我（每次1 張，金額各一萬元），但我只有去1 次斗南鎮石龜里的斗南鎮農會兌現而已，且是將金額轉匯至我兒子的帳戶，其餘二張我便拿給我的朋友還清我自己的債務（參警卷第4 至5 頁）。

但是，本案被告丁○○開立與被告丙○○之支票面額，分別為3,000 元、10,000元、10,000元、11,000元、3,000 元，有上開支票影本5 紙在卷可參（參警卷第8 至9 頁）。

上開面額10,000元之支票，僅有2 張，並非被告丙○○所稱10,000元之支票有3 張。

又面額10,000元之支票2 紙，開立日期分別為96年8 月5 日、96年8 月20日，也和被告丙○○指稱分3 個月開立乙事不一致。

再者，被告丁○○交與被告丙○○之支票共5 張，並非被告丙○○所指之3 張。

由上可見被告丙○○所辯，與事實不符。

⑵、被告丙○○堅稱本案均為被告丁○○向其借款，並非簽賭，被告丁○○會告發伊簽賭六合彩，皆肇因被告丁○○最後1次持1 張13,000元之客票欲其調現時，被拒絕，被告丁○○對此懷恨在心云云。

惟借款乙事，為被告丁○○所否認，被告丙○○未具體說明被告丁○○係於何時、何地向其借款，也未提出任何被告丁○○借款之憑據，無證據以實其說。

又雙方如僅屬單純之借款關係，參酌被告丁○○前開開立與被告丙○○之5 張支票，面額為3,000 元至11,000元不等，遂一兌現，並無跳票等情，均為被告丙○○所是認，足以彰顯被告丁○○債信良好，本次被告丁○○提出之支票面額為13,000 元 ，與歷次支票金額也差距不大，為何被告丙○○會堅詞拒絕本次之借款，與過往情況相較，未免過於突兀。

再者，被告丙○○迭於偵查及本院審理時均供認扣案簽單乙紙為其書寫後交與被告丁○○，內容為六合彩明牌（參本院卷第24頁、偵卷第7 頁），果若雙方已因被告丙○○拒絕支票調現借款乙事，存有怨隙，為何被告丙○○仍會好心地告知被告丁○○六合彩之簽賭明牌，並親自書寫號碼、開立簽單交與被告丁○○。

被告丙○○再辯稱本案簽單上未存有日期、金額，顯非六合彩之簽單，僅係作夢夢到明牌，隨手寫與被告丁○○云云，惟本案簽單內載有「06×29×22×12．14（註12與14併排）」、「二三四各100 」、「01×14×20×26‧33（註26與33併排）」、「二三四各100 」等情，有扣案之簽單1 紙可證，舉凡投注之方式與金額，均已詳載於簽單上，且上開關係簽賭內容之重要事項，皆由被告丙○○親筆書立，衡情無非供對賭雙方將來兌獎、索討賭金之用，所以必須由接受投注之一方親筆開立，以增信用，顯非被告丙○○所辯單純為「作夢」夢到的明牌云云。

至此可見被告丙○○所執之詞，難認合於情理。

⑶、證人戊○○於偵查及本院審理時均證稱其看到被告丁○○曾經開票要跟被告丙○○借錢，好像是開13,000元的支票，另外還有1 次被告丁○○告訴伊一張一萬多元的票，無力支付，拜託伊叫丙○○把票抽回來，但是聯絡不到被告丙○○（參偵卷第12頁、本院卷第70頁、第71頁反面至第72頁）。

果若證人戊○○所述為真，既然被告丁○○經濟狀況不佳，央求證人戊○○向被告丙○○請求勿將伊所開立之支票提示兌現，則證人戊○○也未向被告丙○○轉達上情，被告丁○○應已無力支付票款，其開立之支票應會跳票。

但是，本案被告丁○○開立與被告丙○○之5 紙支票，均一一準時兌現，毫無跳票等情，均已詳論如上，證人戊○○所述，已與事實不符。

又證人戊○○於本院審理時堅持其與被告丙○○並非男女朋友，然被告丁○○於檢察官面前供稱被告丙○○與證人戊○○為男女朋友（參偵卷第13頁），復經證人戊○○之女即證人鐘雅鈴於本院審理時證稱：我與被告丙○○沒有血緣關係，我叫被告丙○○為阿姨，是因為她跟我父親（即證人戊○○）在一起（參本院卷第74頁），顯見證人戊○○與被告丙○○之關係曖昧，證人戊○○自有維護被告丙○○之可能，證人戊○○所述，難為本院所採。

⑷、證人己○○於偵查中證稱其看過丁○○，今年農曆年前，從臺北回來，到被告丙○○的店內，其聽到被告丁○○拿一張13,000元的票要向被告丙○○借錢，被告丙○○沒有借他，另外其有聽到被告丁○○和丙○○在討論簽牌的事，但是被告丙○○沒有讓被告丁○○簽牌（參偵卷第12頁）。

證人己○○另於本院審理時證稱：我已經搬到臺北，偶爾才回來，不是每次回來都有去被告丙○○的店，只有看過被告丁○○1 次，聽到被告丁○○與丙○○在研究六合彩，被告丁○○有拿1 張票向被告丙○○調現，被告丙○○沒有借給他（參本院卷第74頁）。

則證人己○○既已遷居臺北，也僅見過被告丁○○1 次，對於被告2 人間之簽賭六合彩事宜，自難明瞭。

又證人己○○迭於檢察官面前及本院審理之初，均堅證被告丁○○是持面額13,000元之支票向被告丙○○借款、調現，然經本院提示其於檢察官面前筆錄供其閱覽後，隨即改為證稱被告丁○○拿那張票要去叫被告丙○○幫他簽牌，被告丙○○說不要，然後就變成要借現金，被告丙○○也不要（參本院卷第75頁），是以當天發生之狀況，證人己○○也未能清楚肯定，益顯證人己○○對於被告丁○○與丙○○間之關係不甚清楚。

再者，被告丙○○當日確已親筆書立扣案簽單1 紙交與被告丁○○，作為簽賭六合彩的依據乙事，已詳晰如上，證人己○○證稱被告丙○○未同意被告丁○○之簽賭，與事實相背，難認為真實。

此外，由證人己○○之證詞可見，被告丁○○確有向丙○○要約下注簽賭六合彩之情事，得以彰顯被告丙○○平日即有與被告丁○○互賭六合彩之慣行，否則被告丁○○何以得知可向被告丙○○簽賭下注六合彩，是以證人己○○之證述，自難採為被告丙○○有利之認定。

⑸、凡徵以上諸情，被告丙○○辯稱未接受被告丁○○之簽賭，僅屬借款、調現，簽單為作夢夢到而書寫云云，過於牽強，要非可採。

４、綜上所述，本案事證明確，被告丙○○及丁○○犯行堪以認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑之理由：

一、按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件，凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制。

本案被告丙○○在其經營之公眾得任意出入之小吃部，接受被告丁○○之下注簽賭六合彩，雙方之輸贏，均以香港六合彩之開獎號碼為準，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭之說明，自屬賭博無疑。

核被告2 人所為，均係犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪。

二、被告丙○○與丁○○間，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地。

三、被告2 人就上開6 次賭博犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、被告丁○○前於90年間，因違反稅捐稽徵法案件，經本院以92年度簡字第246 號判處有期徒刑6 月，如易科罰金以銀元300 元折算1 日，於93年2 月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、被告丁○○上開簽賭犯行，係經被告丁○○自行至雲林縣警察局斗南分局建國派出所自首而查獲等情，為被告丁○○陳述明確，復有被告警詢筆錄、受理各類案件紀錄表1 紙在卷足佐（見警卷第1 、6 頁），是被告丁○○符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減。

六、爰審酌被告丁○○有上開前科，素行不良；被告丙○○並無前科，素行尚可；

被告2 人均係已成年之人，不知正當經營事業，從事合法之休閒活動，竟為賭博之行為，破壞社會善良風氣，所為誠屬不該；

被告丁○○犯後自首犯行，因而查獲本案，並對於前述犯罪事實，均坦白承認，甚有悔意；

被告丙○○迭於警詢、檢察官面前及本院審理時，均矢口否認犯行，不願面對過錯，難認有悔悟之心，應科以較重之刑，以為警醒；

兼衡被告2 人職業、智識、家庭狀況等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示易服勞役之折算標準，及分別定其應執行之刑。

七、扣案之簽單1 紙，為被告丁○○所有，供其於第6 次簽賭六合彩所用之物等情，為被告丁○○於本院審理時供認明確（參本院卷第80頁），應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。

肆、不另為無罪諭知部分：

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告丙○○基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之反覆、延續犯意，自民國96年6 、7月間某日起，迄10月間某日止，提供伊所經營、位在雲林縣斗六市溝埧派出所附近而屬公眾得出入之「柳丁園小吃部」為賭博場所，聚集不特定賭客以每注100 元之代價，向被告丙○○下注簽賭而經營六合彩賭博。

其賭博方式，乃係以香港六合彩開獎號碼為依據，並與賭客約定所簽選之號碼如與香港六合彩所開出之號碼相同者即簽中「二星」（一組2 個號碼）、「三星」（一組3 個號碼）或「四星」（一組4 個號碼）者為中獎，可贏得金額不等之賭博彩金，如全未簽中，簽賭金則悉歸被告丙○○所有。

被告丁○○自96年6 、7月間某日起，在「柳丁園小吃部」餐飲、唱歌消費時，順便向被告丙○○下注簽賭先後共5 次，並陸續簽發面額為3,000 元、10 ,000 元、10,000元、11,000元、3,000 元之支票5 紙，用以支付餐飲等費用及金額不詳之簽賭金，且因皆未簽中號碼，致該等金額不詳之簽賭金悉歸丙○○所有。

迄96年10月間某日，丁○○第6 度向丙○○下注簽賭時，共簽選「06．29．22．12(14)」、「01．14．20．26(33)」兩組號碼，每組各支付1,200 元簽賭金，且丁○○所簽選之「06．29．22．14」號碼有簽中而贏得賭博彩金約150,000 元。

因認被告丙○○犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪（被告2 人6 次在公眾得出入場所賭博罪部分，已經論罪如上）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

最高法院92年臺上字第128 號判例意旨可參。

又供給賭博場所或聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言，苟行為人賭博之目的係經由射倖手段圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利，行為人若無這種抽頭的意圖，希冀以自己參與賭博而贏取財物，即欠缺本罪的法定意圖，自不構成本罪。

三、檢察官認被告丙○○涉犯意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪，無非以被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○、支票影本5 紙、被告丙○○之存摺影本1 紙、簽單1 紙為證。

經查：

㈠、檢察官認被告丙○○基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之反覆、延續犯意，自民國96年6 、7 月間某日起，迄10月間某日止，在其經營之小吃部，聚集不特定賭客以每注100元之代價，向丙○○下注簽賭而經營六合彩賭博，然而，就此部分起訴之事實，檢察官均未舉出是何名賭客、於何時、下注多少金額向被告丙○○投注，經本院詳閱卷內證據資料，就此部分也無法獲得有罪之確信，自難遽認被告丙○○具有此部分之犯行。

㈡、檢察官另認被告丙○○基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之反覆、延續犯意，接受被告丁○○簽賭六合彩。

而被告2 人於被告丙○○之上述小吃部對賭六合彩乙事，已如前述，則應審究者為：被告丙○○與被告丁○○對賭六合彩之時，除賭金之輸贏外，是否另有「抽頭營利之意圖」。

惟查，被告丁○○以證人身分於本院審理時證稱：我簽中之後，馬上跟她溝通，她說沒有幫我下牌，就是跟我對賭的意思，對賭就是自己要甘願（參本院卷第61頁反面），可見被告丙○○就其與被告丁○○賭博六合彩之部分，僅屬對賭，並無任何居間抽頭營利之意圖。

況由檢察官所舉之證據，也未扣得任何傳真機、其他之簽賭單據、賭客名單、帳冊等證物，尚難證明被告丙○○經營六合彩簽賭事業以營利之事實（即俗稱六合彩組頭）。

另就支票影本5 紙、被告丙○○之存摺影本1 紙、簽單1 紙及乙○○、甲○○之證詞，僅可證明被告丁○○向被告丙○○簽賭六合彩，至於被告丙○○有無抽頭營利，經本院細究上開證據資料，也無法獲得證明。

因此，檢察官認被告丙○○藉由被告丁○○下注簽賭六合彩而抽頭營利，尚有誤會，難為本院所採。

四、被告丙○○除有上開論罪之與被告丁○○對賭行為外，本件既乏其他積極證據，足資證明被告丙○○另有抽頭營利之行為，也未能具體指出被告被告丙○○其他多次賭博財物之犯行，揆諸前揭說明，要不得遽以刑法第268條前段或後段2罪相繩，本應就此部分為被告丙○○無罪之諭知，惟觀之檢察官聲請簡易判決處刑意旨，係以被告丙○○以一與被告丁○○對賭行為，同時觸犯刑法第266條第1項前段普通賭博罪、第268條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪之數罪，其間有刑法第55條前段想像競合犯之裁判上一罪關係，又就刑法第266條第1項前段及後段認有集合犯之包括一罪關係，基於審判不可分之原則，爰均不另為無罪之諭知。

五、應適用之法律：依刑事訴訟法第284條之1 、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第47條第1項、第62條前段、第42條第3項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳淑娟到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
刑事第五庭 法 官 藍家偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 王雪招
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。