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臺灣雲林地方法院刑事判決 97年度訴字第1230號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
（現另案於臺灣雲林監獄執行中）
選任辯護人 劉志卿律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5006號），本院判決如下：
主 文
戊○○犯如附表編號１至９所示各罪，均為累犯，各處如附表編號１至９所示之刑。
應執行有期徒刑拾柒年陸月。
扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重共計貳點柒玖公克）沒收銷燬之。
扣案之三星廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）及包裝前揭海洛因所用之外包裝袋共貳拾伍只均沒收之。
販賣毒品所得共計新臺幣伍仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實及理由
壹、有罪部分：
一、犯罪事實：戊○○（綽號「黑麻」）前因竊盜案件，經本院於民國94年2 月3 日以93年度易字第437 號判決處有期徒刑7 月確定，於94年4 月18日入監服刑，甫於94年12月26日縮刑期滿執行完畢。
詎其猶不知悔改，因身染施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之惡習，導致缺錢花用，竟分別基於販賣海洛因及甲基安非他命以營利之犯意，持三星廠牌行動電話2 支（其中內含門號0000000000號SIM 卡之行動電話為戊○○所有；
另含門號0000000000號SIM 卡之行動電話為真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿吉」之友人所有）作為對外聯絡之工具，先後為下列販賣毒品之行為：㈠於97年9 月11日10時25分許（起訴書誤載為「97年9 月10日14時許」，辛○○以雲林縣麥寮鄉「興華國小」前公共電話（門號0000000） 撥打戊○○所持用之門號0000000000號行動電話，向其表示欲購買海洛因，雙方相約在戊○○位於雲林縣麥寮鄉興華村興化67號住處前交易。
不久，戊○○在上址住處前當場販賣海洛因1 包與辛○○，辛○○則交付新臺幣（下同）500 元與戊○○，銀貨兩訖。
㈡於97年9 月14日17時21分許，丁○○以門號0000000000號行動電話撥打戊○○所持用之門號0000000000號行動電話，向其表示欲購買海洛因，雙方相約在戊○○前述住處前交易。
之後，由戊○○在上址住處前當場販賣海洛因1 包與丁○○，丁○○則交付500 元與戊○○，完成交易。
㈢於97年9 月16日6 時許，丁○○以同一行動電話撥打戊○○所持用之門號0000000000號行動電話，向其表示欲購買海洛因，雙方相約在戊○○前揭住處前交易。
嗣由戊○○在上開處所當場販賣海洛因1 包與丁○○，丁○○則交付500 元與戊○○，買賣完成。
㈣於97年9 月22日10時7 分許，壬○○以門號0000000000號行動電話撥打戊○○所持用之門號0000000000號行動電話，向其表示欲購買海洛因，雙方相約在雲林縣麥寮鄉中華電信股份有限公司服務處前交易。
後由戊○○在場販賣海洛因1 包與壬○○，戊○○則自壬○○處收取500 元。
㈤於97年9 月24日8 時25分許，丙○○以麥寮電信局前公共電話（門號0000000） 撥打戊○○所持用之門號0000000000號行動電話，向其表示欲購買海洛因，雙方相約在戊○○前揭住處前交易。
後由戊○○當場販賣海洛因1 包與丙○○，丙○○則交付500 元與戊○○，交易完成。
㈥於97年9 月24日上午某時許，甲○○前往雲林縣麥寮鄉衛生所喝美沙酮治療毒癮時，偶遇戊○○，甲○○因痛風腳部疼痛難耐，遂以500 元之價格向戊○○購買海洛因。
戊○○於取得甲○○所交付之500 元後，便將海洛因1 包販賣與甲○○，兩不相欠。
㈦於97年9 月25日8 時37分許，甲○○以門號0000000000號行動電話撥打戊○○所持用之門號0000000000號行動電話，向其表示欲購買海洛因，雙方相約在雲林縣麥寮鄉臺灣電力股份有限公司服務處前交易。
後由戊○○在場販賣海洛因1 包與甲○○，甲○○則交付500 元與戊○○。
㈧於97年9 月25日21時許，庚○○以門號0000000000號行動電話撥打戊○○所持用之門號0000000000號行動電話，向其表示欲購買海洛因，雙方相約在雲林縣麥寮鄉施厝村某全家便利商店前交易。
後由戊○○在場販賣海洛因1 包與庚○○，庚○○則交付500 元與戊○○，完成買賣。
㈨於97年7 月間某日，乙○○以門號0000000000號行動電話撥打戊○○所持用之門號0000000000號行動電話，向其表示欲購買甲基安非他命，雙方相約在雲林縣麥寮鄉○○○○○道路旁交易。
後由戊○○當場販賣甲基安非他命1 包與乙○○，乙○○則交付1,000 元與戊○○，達成交易。
嗣經警方持本院核發之搜索票至戊○○上開住處進行搜索，當場扣得戊○○所有之海洛因25包（驗餘淨重共計2.79公克）及上開行動電話2 支，方循線查知上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠起訴範圍之確認：⒈起訴事實於起訴書提出於法院時產生訴訟繫屬及訴訟關係，除非經撤回起訴，否則法院對起訴之犯罪事實有審判之權利義務，惟此乃起訴事實於起訴書上之記載已形明確無疑而言。
在當事人陳述（不論是書面或口頭）有不明確、不完全、矛盾等情形發生時，法官有義務向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上之陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，令其為敘明或補充之。
此乃法官（或審判長）之闡明權。
蓋法院對相爭之當事人，非僅單純之旁觀者或臆測者，仍負有監護案情逐步釐清及兩造立證公平之義務。
闡明權乃法官訴訟指揮權之一環，在起訴書記載之公訴事實有疑問、矛盾或不明確的情況下，法官有促使檢察官釐清，使之明確之義務。
是以，法官透過闡明權的行使而促檢察官就犯罪事實之範圍為明確主張與陳述，起訴事實繫屬於法院之範圍（即審判範圍、審判對象）將因此釐清。
換言之，起訴事實之內容、範圍因到庭檢察官真摯之主張、陳述而確定，除非「至證據調查階段有發生刑事訴訟法第267條、第300條之情事」或「公訴檢察官對起訴書犯罪事實之解釋，已經逾越文字可能理解之範圍，而有將應追加起訴之犯罪事實，以補充更正之方式為之」外，法院自應受其拘束。
法院若不受拘束，置公訴檢察官當庭陳述於不顧，無視檢察官實行公訴之訴訟行為，而仍受起訴書所載有疑問或矛盾之犯罪事實所拘束，勢必造成檢察官舉證責任無法充分、空洞化檢察官公訴的實行、法院無法判斷立證與待證事實之關連、被告無法為有效答辯或立證、法官怠於監護案件、訴訟無法促進等諸多遺憾。
⒉經查，起訴檢察官一方面引用甲○○、辛○○、乙○○、丙○○、丁○○、壬○○、庚○○於偵查中之證述及相關通聯紀錄作為認定被告犯罪事實之基礎（見起訴書證據清單），但其於起訴書附表所記載之【時間】（販賣毒品之時間）卻與證人之指證或通聯紀錄未盡相符。
例如：丁○○於「97年10月8 日」檢察官面前證稱：我跟被告最後1 次交易是在「1 週前」，我用雲林縣麥寮鄉施厝村7-11便利商店前公共電話撥打被告所持之門號0000000000號行動電話向被告購買海洛因，但沒有交易成功，因為被告被警方查獲了（見偵卷第34頁至第36頁）。
核與通聯紀錄顯示「97年9 月27日」裝設於雲林縣麥寮鄉施厝村7-11便利商店前公共電話（門號0000000） 與被告上述門號彼此有通話之情形相符（見偵卷第64頁；
本院通聯紀錄卷第216 頁）。
但起訴檢察官卻於起訴書附表編號八認定被告本次販賣海洛因與丁○○未遂之時間係在「97年9 月間某日起至9 月17日止」。
是其所認定之事實與卷證資料並不相合，是否為單純之誤載？抑或認定除丁○○所稱該次（97年9 月27日）交易海洛因未完成外，本案另起訴被告於「97年9 月間某日起至9 月17日止」，尚有他次販賣海洛因與丁○○未遂之犯行？即有疑義。
對此，公訴檢察官到庭表示：這部分是誤載，請更正以通聯紀錄為準（見本院卷第244 頁）。
是就本案犯罪時間之認定，自應以通聯紀錄之記載為準。
本案起訴之範圍，因公訴檢察官到庭陳述而明確，且該陳述之目的在於解決起訴書所載有疑義或不清楚之處，確認起訴效力所及之範圍，要與訴一部之撤回或變更有別，本院自應據以為審判之對象，合先敘明。
㈡證據能力部分：⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
經查，甲○○、辛○○、乙○○、丙○○、丁○○、壬○○及庚○○在檢察官面前之證述筆錄（見偵卷第7 頁至第8 頁、第10頁至第11頁、第14頁至第15頁、第30頁至第32頁、第34頁至第36頁、第38頁至第40頁、第86頁至第87頁），係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有各該證人結文附卷可稽（見偵卷第9 頁、第13頁、第16頁、第33頁、第37頁、第41頁、第88頁），被告戊○○及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人在檢察官之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
⒉另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159條之5第1項定有明文。
經查，除上開證人在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟被告及辯護人在本院審理中均明示同意上開證據有證據能力（見本院卷第83頁、第234 頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
⒊辯護人雖一度以警察違法監聽本案電話為由，認本案證人之警詢、偵訊筆錄、尿液檢驗報告及前科紀錄表均不得作為證據使用，且各該證人均不得再為本案作證（見本院卷第94頁至第96頁反面、第106 頁至第108 頁）。
惟查：⑴本件雲林縣警察局臺西分局（下稱臺西分局）警員許暉昇於97年9 月20日接獲民眾檢舉，指稱被告有販賣毒品之情事，臺西分局分局長即於97年9 月24日聲請本院核發搜索票，搜索被告位於雲林縣麥寮鄉興華村5 鄰興化67號之住處、使用車輛及通訊電話等獲准。
於97年9 月26日15時30分許，警方持本院所核發之搜索票至上址進行搜索，當場查扣海洛因25包、及上述行動電話2 支。
其後，甲○○、乙○○、辛○○、丙○○、庚○○、丁○○及壬○○於上開手機遭扣押後至97年9 月28日間某時，分別撥打上開號碼來電表示欲購買毒品，經警方逕行接聽並約妥交易地點後，至各該約地地點將上開人等帶回警局製作筆錄等事實，業據被告供述明確（見本院卷第94頁反面至第95頁），復經本院調取97年度聲搜字第381 號卷核閱屬實（影印後附於本院卷第62頁至第75頁），且有臺西分局97年12月30日雲警西偵字第0970016634號函所附職務報告1 紙在卷可參（見本院卷第102 頁至第105 頁），堪信為真實。
⑵又警察任意接聽他人行動電話之來電，係國家公權力利用電信設備「截收」私人間之通話內容，屬通訊監察之範疇（通訊保障及監察法第3條第1項第1款、第13條第1項之規定參照），此不因他人之行動電話已遭查扣而有別。
蓋扣押行為僅係取得扣押物之占有，在該扣押物未經宣告沒收（或沒收銷燬）或發還確定前，受扣押之人暫時喪失對扣押物之事實上處分權而已。
本案警員並未取得對於上開行動電話之通訊監察書，即擅自接聽他人之行動電話，與通訊保障及監察法之規定未盡相符，屬違法之通訊監察。
然而，違反通訊保障及監察法第5條之規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據，通訊保障及監察法第5條第5項定有明文。
是以違法監聽者，需符合「情節重大」之要件，其取得之相關證據，方不具有證據能力。
其立法意旨稱「違法監聽所取得之證據（包括衍生之證據），若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。」
⑶本院審酌本案係臺西分局警員接獲他人檢舉，指證被告有販賣毒品之不法情事，方持搜索票至被告家中進行搜索，並當場扣得已分裝成25包之海洛因及行動電話，並查知被告在住家外面裝有監視器（見警卷第38頁照片），可信被告涉案之犯罪嫌疑逐漸升高。
又販賣毒品之人，常以行動電話聯繫販賣毒品之事宜，此為實務上所週知之事，本案承辦警員為進一步查明真相，在案發後扣案證物尚未移交地檢署之前，為免證據稍縱即逝，擅自接聽扣押行動電話之來電，瞭解通話他方之目的係在購買毒品後，將之約詢至警局製作警詢筆錄，進而至地檢署製作證述筆錄確實有助於真實之發現，且當時若欲請承辦檢察官聲請本院核發通訊監察書，不免因程序之耗費而喪失查緝之先機。
另警察係「被動」接聽購毒者之來電，並由購毒者「主動」提出地點相約交易，警察並未有假意兜售毒品情事，業經甲○○到庭以證人身分證述明確（見本院卷第226 頁至第232 頁），在在可信警察擅自接聽本案行動電話，主觀上並非出於惡意或恣意（通訊保障及監察法第29條第3款規定：「監察他人之通訊，但監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。」
）又前述行動電話遭扣案後，被告已暫時喪失對該行動電話之事實上處分權，即不得用之作為對外聯絡之工具，則不論何人撥打，被告均無從與之通訊，與事發前被告可自由使用行動電話對外聯絡之情況相較，其對於通訊內容隱私或祕密之合理期待應已顯著降低。
則警察上述偵查作為更無嚴重侵害被告祕密通訊自由之情。
綜上各點，可認本案違法監聽之情節非屬「重大」，從而，相關證據不因之喪失證據能力，特予說明。
㈢證明力部分：⒈上開犯罪事實，業據被告在本院審判中坦承不諱（見本院卷第234 頁），核與甲○○、辛○○、乙○○、丙○○、丁○○、壬○○及庚○○於警詢及偵查中之證述情節相符（見警卷第7 頁至第9 頁、第10頁至第15頁、第47頁至第50頁；
見偵卷第7 頁至第8 頁、第10頁至第11頁、第14頁至第15頁、第30頁至第32頁、第34頁至第36頁、第38頁至第40頁、第43頁至第53頁、第54頁至第57頁、第86頁至第87頁）。
再稽之甲○○、辛○○、乙○○、丙○○、丁○○、壬○○及庚○○經警方採尿送驗之結果，均呈現「嗎啡陽性」反應（乙○○部分尚檢出「甲基安非他命陽性」反應），此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告共7 紙及雲林縣臺西分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄1 紙在卷可查（見本院卷第46頁至第53頁），足認渠等確有對外購買毒品施用之事實。
且本案購毒之人均係撥打被告所持上開行動電話後為警在交易地點查獲，業經敘明在前，而渠等向被告購買毒品之指證，也與卷附通聯紀錄所示相吻合，有各該通聯紀錄及公共電話查詢表附卷可查（見偵卷第64頁至第65 頁、第67頁至第79頁；
本院通聯紀錄卷），益徵渠等之證述應屬真實可信。
另自被告住所查扣已分裝之毒品25包，經送鑑之結果，也證實其內均含有海洛因成分（驗餘淨重共計2.79公克），也有法務部調查局濫用藥物實驗室97年10月23日調科壹字第09723040290 號鑑定書1 紙附卷供參（見偵卷第89頁），可據以推論被告確有對外購買海洛因進而分裝之能力。
此外，另有被告供聯絡販毒使用之行動電話2 支扣案可證。
佐以被告有施用海洛因及甲基安非他命之惡習，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，而其對外購入毒品後將部分取出施用，另他部分則賣給其他人（見本院卷第244 頁），販毒所得則用以支應爾後施用毒品之花費，故其主觀上顯有販賣毒品以營利之意圖甚明。
⒉甲○○固於本院審判中以證人身分證稱：我當時（97年9 月24日）痛風，腳腫起來，我喝美沙酮時遇到被告，我拜託他幫我買4 號（海洛因），被告說要跟朋友買，之後他載我去跟朋友拿，他的朋友我不認識，我是向被告「調」海洛因，不是跟被告「買」（見本院卷第221 頁至第221 頁反面、第224 頁）。
然查，甲○○後又改稱：我當天先拿500 元給被告，之後在衛生所那邊等，不久後被告就拿海洛因來給我，我不知道被告是去哪邊拿海洛因，是被告跟我說去跟朋友拿的（見本院卷第222 頁、第227 頁）。
其前後證詞已見矛盾。
又政府查緝毒品甚嚴，不論持有、施用或販賣均嚴格管制，並以重典論科，甲○○復證稱其與被告沒有特殊交情，在該次交易後，被告尚留下行動電話號碼（0000000000）予甲○○（見本院卷第227 頁、第231 頁至第232 頁反面），若非有利可圖，何以被告甘冒重刑之風險，平白幫忙調度海洛因？若非欲販賣圖利，何必留下行動電話號碼予甲○○供彼此聯絡之用？再者，販賣毒品之人為免遭查緝，先至約定地點向購毒者收款，後至藏匿毒品之處所取出毒品交易，也是實務上常見的販賣毒品模式。
甲○○主觀認知上所謂請被告幫忙調度毒品，既係聽信被告當時所述，沒有親眼目睹，則其所證向被告之友人調毒乙事，也是被告之轉述，難逕信為真。
此外，甲○○於本院審判中多次強調其係請被告幫忙「調」海洛因，不是向被告「買」海洛因（見本院卷第223 頁至第233 頁），可見其可明辨兩者之差異，並對指證被告販毒乙事極為敏感，但其在警詢及偵查中卻對向被告之友人調取海洛因等情隻字未提，反而直稱：我是向被告購買毒品（見警卷第7 頁至第9 頁；
偵卷第7 頁至第8 頁）。
從而，其在審判中之證詞，乃是事後迴護被告之詞，自不足取。
⒊綜上足認被告之自白與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告前述犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按毒品危害防制條例第4條於98年5 月20日修正公布，將販賣第一級毒品罪罰金刑之上限由1,000 萬元提高到2,000 萬元，另將販賣第二級毒品罪罰金刑之上限由700 萬元提高到1,000 萬元，惟修正後之規定尚未正式施行，故本案被告應逕行適用現行有效之規定處斷，而無新舊法比較之問題，先予敘明。
是被告如犯罪事實欄㈠至㈧所示販賣海洛因與甲○○、辛○○及丙○○、丁○○、壬○○及庚○○之部分，均成立同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；
如犯罪事實欄㈨所示販賣甲基安非他命與乙○○之部分，成立同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
被告持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡又行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之單一犯意決定；
且觀諸毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。
再者，修正後刑法業刪除連續犯之規定，多次販賣毒品之犯行，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符刑罰公平原則（最高法院97年度臺上字第1933號、第1400號、第1060號判決要旨參照）。
故被告所為「各次」販賣毒品之犯行，犯意各別，行為各自獨立，應分論併罰之。
起訴檢察官認被告販賣第一級毒品之行為應以接續犯論以一罪云云（見起訴書第5 頁即本院卷第9 頁），參前說明，應有誤會。
㈢被告有前述犯罪事實欄所記載之前科紀錄，此觀臺灣高等法院被告前案紀錄表可明，是其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均成立累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重渠等之刑（被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑」或「無期徒刑」部分及犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑」部分，依法均不得加重）。
㈣按毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，法定刑為「死刑」或「無期徒刑」；
同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定刑為「無期徒刑」或「7 年以上有期徒刑」。
則不分犯罪情節輕重，概處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第263 號解釋文自明。
亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。
又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。
本院認被告雖一度否認犯罪，但最終尚能坦承過錯，自白不諱，可見其犯後態度尚佳，已見悔悟之心。
又被告自承身染施用毒品之惡習，為後天免疫缺乏症候群之患者，為賺取施用毒品之花費方鋌而走險步上販賣毒品一途，其本身同為沈淪毒海之受害人。
且被告本案販賣毒品之次數不多（海洛因8 次；
甲基安非他命1 次）、販毒所得總額僅5,000 元，應認被告販賣毒品之數量、所得尚非鉅大，其惡性與大量或長期販毒者迥然有異，犯罪情節顯較輕微，此較諸大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情並不相同，危害社會之程度亦有差別，犯罪所生之危害亦非甚重，足認被告犯罪情狀是有值得憫恕之處，若概科以法定最輕刑度（販賣第一級毒品部分為「無期徒刑」；
販賣第二級毒品部分為「7 年以上有期徒刑」），猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，爰依刑法第59條之規定酌減之（被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「罰金刑」部分及犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「有期徒刑」及「罰金刑」部分，均依法先加後減）。
㈤量刑（含定執行刑）之理由：⒈「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾30年。」
刑法第51條第5款定有明文。
又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。
前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。
後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。
法院為裁判時，二者均不得有所踰越。
在數罪併罰應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。
最高法院94年度臺非字第21號裁判要旨足供本案定刑之參考。
⒉數罪併罰在定其應執行之刑之際，自應再為應執行之刑的決定，亦屬一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑度的總和而已，而是再次對於同一行為人責任的檢視。
相較刑法第57條定有科刑時應審酌的事項，此項規定係對一般犯罪行為之裁量而言。
而合併刑之宣告，則屬一種對犯罪人本身及所犯之各種犯罪的綜合判斷。
申言之，定執行之刑的宣告，並非在法定範圍之內自由裁定，應注意行為人從其犯數罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相關刑事政策，妥為宣告。
而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要的是，行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象的正義。
因此，是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成被告更生絕望的心理影響，使得被告的人格遭受完全性地抹滅，並必須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人復歸合社會生活之刑罰方法。
執法者無法以所謂「治亂世用重典」之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，也不能過度強調所謂一般預防的刑罰目的。
實則，就人性尊嚴及人權的思想而言，任何一個人均非他人的工具，以加重被告的刑罰作為達到阻嚇其他人犯罪的手段，被告已淪為教化社會大眾的工具，喪失了作為一個人主體性，這均與我國刑事政策之立法有違。
此即構成最高法院所揭示「內部界限」之意義。
⒊本院考量前情（包括前述酌減之事由），並參酌被告年逾半百，有肅清煙毒條例、麻藥、竊盜前科，現竟再度因施用毒品案件入監執行，至100 年3 月16日方期滿，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，可認被告之人生黃金時期已注定在獄中度過。
本院縱令量處重刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，可能徒留讓被告得到報應、實踐虛幻的正義，並增加國家財政負擔，之後，待其由監所假釋或執行刑滿出監後，被告已近日暮之年，勢必使得被告難以回歸社會，重新體會作為人的樂趣與尊嚴，對於社會的警示、教化，也沒有功用，兼衡被告之人格特質、復歸社會的可能及犯罪所得、動機等一切情狀，就被告各次犯行分別量處如附表編號１至９所示之刑，再定其應執行之刑如主文所示。
起訴檢察官對被告具體求處無期徒刑，未慮上情，尚嫌過重，併此陳明。
㈥沒收之依據：⒈扣案之海洛因（驗餘淨重共計2.79公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告所犯各罪項下沒收銷燬。
包裝前揭海洛因之外包裝袋（共25只），並非不可與海洛因分離，此觀法務部調查局將之分開秤重可明，係用於包裹海洛因，具有避免海洛裸露受潮及方便攜帶之功能，此為本院職務上已知之事實，且為被告所有，業據被告供認在卷（見本院卷第13頁反面），自應依刑法第38條第1項第2款之規定，在被告所犯各罪項下沒收該外包裝袋。
⒉毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。
是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305 號判決意旨參照）。
則：⑴扣案之行動電話2 支，均為被告供對外聯絡販賣毒品之工具，已經認定在前，其中內含門號0000000000SIM 卡之三星廠牌行動電話為被告所有，依應依上開規定沒收之。
且該行動電話既已扣案，即無不能沒收之問題，爰不另為「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知。
至其中內含門號0000000000SIM 卡之三星廠牌行動電話，為其友人「阿吉」所有，非被告所有，復經被告供明不疑（見本院卷第241 頁），依前揭說明，自無從宣告沒收。
⑵被告各次前述販賣毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在其所犯販賣毒品罪項下宣告沒收。
如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
⒊扣案之橡膠束管1 條及注射針筒1 支，無從證明與被告本案犯行有關，爰不另為沒收之諭知。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告基於販賣海洛因及甲基安非他命以營利之意圖，先後為下列販賣毒品之行為，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌及同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌：㈠於97年9月26日16時50分許，甲○○以門號0000000000號行動電話撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話，向其表示欲購買海洛因，雙方相約在雲林縣麥寮鄉臺灣電力股份有限公司服務處前交易。
但被告早於97年9 月26日15時30分許已為警方逮捕，致該次交易無法完成而不遂。
㈡於97年9 月26日19時5 分許，辛○○以公共電話撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話，向其表示欲購買海洛因，雙方相約在雲林縣麥寮鄉興化國小前交易。
但被告早於97年9 月26日15時30分許已為警方逮捕，致該次交易無法完成而不遂。
㈢於97年9 月26日18時40分許，乙○○撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話，向其表示欲購買甲基安非他命，雙方相約在雲林縣麥寮鄉臺灣電力股份有限公司服務處前交易。
但被告早於97年9 月26日15時30分許已為警方逮捕，致該次交易無法完成而不遂。
㈣於97年9 月27日某時許（起訴書誤載為「97年9 月間某日起至9 月17日止」，已經公訴檢察官到庭更正），丁○○以雲林縣麥寮鄉施厝村7-11便利商店前公共電話撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話，向其表示欲購買海洛因，雙方相約在被告之住處前交易。
但被告早於97年9 月26日15時30分許已為警方逮捕，致該次交易無法完成而不遂。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。
又販賣毒品罪之著手與否，除意圖營利而販入外，應視行為人是否基於營利之意圖，而著手於販賣行為之實行為斷，不因買賣者就毒品交易有無達成意思表示合致而有差別。
三、檢察官認被告涉有上開犯嫌，無非以甲○○、辛○○、乙○○及丁○○於警詢及偵查中之指證為其論據。
被告對上開被訴事實雖亦坦承不諱。
然查，檢察官所指各該未遂犯行，來電交易之時間均係在97年9 月26日15時30分許即被告為警逮捕之後，且係警方為偵辦本案，擅自接聽被告所持上開門號之來電，進而依約前往交易地點將欲購買毒品之甲○○、辛○○、乙○○及丁○○帶回警局製作筆錄，已如前述。
是被告為警逮捕後，其客觀上既未有任何著手販賣毒品之行為，主觀上也沒有要販賣毒品之意，自難逕以販賣毒品未遂罪相繩。
起訴檢察官未明辨各次毒品交易細節及警察本案偵查作為，徒憑購買者之指證即認定被告有販賣毒品未遂之事實，參前所述，恐有誤會。
縱令被告自白此部分之犯罪，也沒有其他證據可以補強，其自白真實性顯然低落，亦難以販賣毒品未遂論科。
檢察官既然不能證明被告確有起訴書所指上開犯行，原應由本院為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與前揭有罪部分分別具有接續犯之實質上一罪關係，爰就此被訴部分不另為無罪之諭知，附此敘明。
叁、應適用之法律：依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 侯 廷 昌
法 官 曾 鴻 文
法 官 王 紹 銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 秀 虹
中 華 民 國 98 年 6 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項（販賣第一級毒品罪）：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項（販賣第二級毒品罪）：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
【附表：被告販賣毒品之宣告刑一覽表】
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│編號│ 犯罪事實 │ 所犯罪名 │ 宣告刑之內容 │
│ │ │ │ │
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│ １ │犯罪事實欄│毒品危害防│處有期徒刑拾伍年叁月。扣案之第一級│
│ │㈠所載販賣│制條例第4 │毒品海洛因（驗餘淨重共計貳點柒玖公│
│ │海洛因與廖│條第1 項販│克）沒收銷燬之。包裝前揭海洛因所用│
│ │正源之犯行│賣第一級毒│之外包裝袋共貳拾伍只均沒收之。販賣│
│ │ │品罪 │毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部│
│ │ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│
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│ ２ │犯罪事實欄│毒品危害防│處有期徒刑拾伍年叁月。扣案之第一級│
│ │㈡所載販賣│制條例第4 │毒品海洛因（驗餘淨重共計貳點柒玖公│
│ │海洛因與張│條第1 項販│克）沒收銷燬之。包裝前揭海洛因所用│
│ │秀如之犯行│賣第一級毒│之外包裝袋共貳拾伍只均沒收之。販賣│
│ │ │品罪 │毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部│
│ │ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│
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│ ３ │犯罪事實欄│毒品危害防│處有期徒刑拾伍年叁月。扣案之第一級│
│ │㈢所載販賣│制條例第4 │毒品海洛因（驗餘淨重共計貳點柒玖公│
│ │海洛因與張│條第1 項販│克）沒收銷燬之。包裝前揭海洛因所用│
│ │秀如之犯行│賣第一級毒│之外包裝袋共貳拾伍只均沒收之。販賣│
│ │ │品罪 │毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部│
│ │ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│
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│ ４ │犯罪事實欄│毒品危害防│處有期徒刑拾伍年叁月。扣案之第一級│
│ │㈣所載販賣│制條例第4 │毒品海洛因（驗餘淨重共計貳點柒玖公│
│ │海洛因與戴│條第1 項販│克）沒收銷燬之。包裝前揭海洛因所用│
│ │國政之犯行│賣第一級毒│之外包裝袋共貳拾伍只均沒收之。販賣│
│ │ │品罪 │毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部│
│ │ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│
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│ ５ │犯罪事實欄│毒品危害防│處有期徒刑拾伍年叁月。扣案之第一級│
│ │㈤所載販賣│制條例第4 │毒品海洛因（驗餘淨重共計貳點柒玖公│
│ │海洛因與張│條第1 項販│克）沒收銷燬之。包裝前揭海洛因所用│
│ │有用之犯行│賣第一級毒│之外包裝袋共貳拾伍只均沒收之。販賣│
│ │ │品罪 │毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部│
│ │ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│
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│ ６ │犯罪事實欄│毒品危害防│處有期徒刑拾伍年叁月。扣案之第一級│
│ │㈥所載販賣│制條例第4 │毒品海洛因（驗餘淨重共計貳點柒玖公│
│ │海洛因與吳│條第1 項販│克）沒收銷燬之。包裝前揭海洛因所用│
│ │俊儒之犯行│賣第一級毒│之外包裝袋共貳拾伍只均沒收之。販賣│
│ │ │品罪 │毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部│
│ │ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│
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│ ７ │犯罪事實欄│毒品危害防│處有期徒刑拾伍年叁月。扣案之第一級│
│ │㈦所載販賣│制條例第4 │毒品海洛因（驗餘淨重共計貳點柒玖公│
│ │海洛因與吳│條第1 項販│克）沒收銷燬之。包裝前揭海洛因所用│
│ │俊儒之犯行│賣第一級毒│之外包裝袋共貳拾伍只均沒收之。販賣│
│ │ │品罪 │毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部│
│ │ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│
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│ ８ │犯罪事實欄│毒品危害防│處有期徒刑拾伍年叁月。扣案之第一級│
│ │㈧所載販賣│制條例第4 │毒品海洛因（驗餘淨重共計貳點柒玖公│
│ │海洛因與黃│條第1 項販│克）沒收銷燬之。包裝前揭海洛因所用│
│ │順宗之犯行│賣第一級毒│之外包裝袋共貳拾伍只均沒收之。販賣│
│ │ │品罪 │毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部│
│ │ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│
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│ ９ │犯罪事實欄│毒品危害防│處有期徒刑叁年玖月。扣案之三星廠牌│
│ │㈨所載販賣│制條例第4 │行動電話壹支（內含門號○九二○二七│
│ │甲基安非他│條第2 項販│二三七五號SIM 卡壹張）沒收之。販賣│
│ │命與乙○○│賣第二級毒│毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部│
│ │之犯行 │品罪 │或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│
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