臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,97,訴,935,20081126,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 97年度訴字第935號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現另案於臺灣雲林第二監獄執行中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第1073、1074、1090號），本院判決如下：

主 文

甲○○施用第一級毒品，共參罪，均累犯，各處有期徒刑玖月。

又施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑壹年玖月。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國92年11月12日釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1062號為不起訴處分確定。

又因竊盜、施用毒品案件，分別經判處有期徒刑2 年、8月，並合併定應執行有期徒刑2 年6 月，嗣施用毒品案件部分經減刑為有期徒刑4 月，改定應執行有期徒刑2 年4 月確定。

其入監執行後，於97年1 月9 日假釋出監付保護管束，並於97年2 月6 日保護管束期滿以執行完畢論。

二、詎其仍不知悔改，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於：㈠、97年4 月20日20時許，在雲林縣口湖鄉過港村過港75號住處房間內，分別以將海洛因摻水後置入針筒注射之方式，及以不詳方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次。

嗣於97年4 月21日16時30分許，在口湖鄉○○村○○路17號前，因另犯竊盜案件為警查獲，經帶回警局採尿送驗結果，呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應。

㈡、97年5 月13日19至20時許，在其上開住處，分別以將海洛因摻水後置入針筒注射之方式，及以將甲基安非他命放置玻璃球點火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次。

嗣於97年5 月14日5 時30分許，在雲林縣水林鄉土厝村土厝公墓南側之水林20南28號電桿前，因另犯竊盜案件為警查獲，經帶回警局採尿送驗結果，呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應。

㈢、97年5 月14日凌晨3 至4 時許，在其上開住處房間內，以將海洛因摻水後置入針筒注射之方式，施用海洛因1 次，嗣於97年5 月14日，因另犯竊盜案件，解送至臺灣雲林看守所羈押，經所方人員採其尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應。

三、案經雲林縣警察局北港分局報告暨臺灣雲林看守所函送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效，法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可為參照。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，此亦有最高法院96年度台上字第2860號判決可資參照。

是本案所採集之尿液，經雲林縣警察局北港分局、臺灣雲林看守所依前開作業流程，分送臺灣檢驗科技股份有限公司及詮昕科技股份有限公司鑑定後，各出具之濫用藥物尿液檢驗報告，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，洵具證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承上開事實欄二、㈠之施用海洛因，及事實欄二、㈡㈢之施用海洛因與甲基安非他命之事實，惟矢口否認有上開事實欄二、㈠之施用甲基安非他命犯行，並辯稱：係因施用海洛因當時，有朋友在旁以燒烤方式施用甲基安非他命，其吸食到二手煙，經採尿送驗結果才會呈現甲基安非他命陽性反應云云。

經查：㈠被告所犯多次施用第一級、第二級毒品犯行，分別於97年4月21日22時許、97年5 月14日11時許，及同日23時許，分別經其同意後為警或看守所人員所採集之尿液，送往臺灣檢驗科技股份有限公司及詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法EIA 篩檢及氣相層析質譜儀法GC／MS檢驗之結果，事實欄二、㈠㈡之檢驗報告確均呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，事實欄二、㈢之檢驗報告確呈現嗎啡陽性反應，此有查獲煙毒嫌犯尿液送檢真實姓名對照表2 份、臺灣雲林第二監獄收容人尿液採集作業確認書、檢體採收紀錄表各1 份、臺灣檢驗科技股份有限公司97年5 月8 日、97年5 月28日，及詮昕科技股份有限公司97年5 月28日濫用藥物尿液檢驗報告各1 份附卷可稽（見第0000000000號警卷第1 、2 頁，第0000000000號警卷第7 、8 頁，第1090號偵查卷第3 至6 頁）。

㈡雖被告辯稱：上開事實欄二、㈠之檢驗報告呈現甲基安非他命陽性反應，係因吸食到他人施用甲基安非他命的二手煙所導致云云。

然查吸入煙毒或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然按法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，業據法務部調查局第六處82年8 月6 日（82）發技一字第4153號函可為參照。

而本件被告若僅因施用海洛因當時，受到在場朋友施用甲基安非他命而誤吸入二手煙，並非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，應不至於在尿液中檢驗出甲基安非他命陽性反應，是被告上開辯稱顯係事後卸責之詞，並無足採。

㈢末查，被告前因施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於92年11月12日執行完畢釋放出所，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按，被告於受觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5 年內，再犯本件毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，均事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。

被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，則為前述施用之高度犯行所吸收，均不另論罪。

被告所犯施用第一級毒品3 罪、第二級毒品2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

公訴意旨認為，上開事實欄二、㈡㈢之施用海洛因與甲基安非他命之犯行，因為時間密接，顯係基於同一犯意為之，應成立接續犯，容有誤會；

另被告於本院審理時明確供稱其於上開事實欄二、㈢施用海洛因之時間為97年5 月14日凌晨3 至4 時許，起訴書誤載為97年5 月13日，此業經公訴檢察官當庭更正，故更正事實記載如上，附此敘明。

又被告有如事實欄所記載之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項俱加重其刑。

爰審酌被告前因施用毒品案件，已經觀察、勒戒執行完畢，竟仍不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，反而再次施用海洛因及甲基安非他命沈淪毒海，殊不可取，然念及被告施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，且於本院審理時願坦承部分犯行，態度尚可，及其自承有擔任鐵工之工作等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，再定其應執行之刑，以資懲戒。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官郭俊男到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 林輝煌
法 官 李貞瑩
法 官 蕭雅毓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 鍾宜津
中 華 民 國 97 年 11 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。