臺灣雲林地方法院民事-ULDV,103,訴,350,20150806,1

臺灣雲林地方法院民事判決 103年度訴字第350號
原 告 張方瑜
訴訟代理人 張義順
黃佳敏
被 告 洪舜露
訴訟代理人 吳昆浦律師
受告知訴訟人 楊雅鈞
兼 上一人
訴訟代理人 洪夢憶
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國104 年7 月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落雲林縣林內鄉○○段○○○○地號土地上如雲林縣斗六地政事務所民國一○三年十月十七日土地複丈成果圖即附圖所示編號A 部分面積三一六點二一平方公尺之鐵皮屋、編號B 部分面積一五點六○平方公尺之鐵皮屋簷、編號C 部分面積三五點七四平方公尺之鐵皮屋簷、編號D 部分面積三七五點八二平方公尺之混凝土地面、編號E 部分面積二九點一一平方公尺之鐵皮屋、編號a-b 線段之磚造圍牆、編號b-d 線段之鐵絲網圍籬拆除，並將該部分土地返還原告。

被告應給付原告新臺幣肆萬玖仟捌佰玖拾壹元，及自民國一○四年二月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及自民國一○四年一月一日起至返還前開土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟捌佰零貳元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

本件原告起訴原聲明：被告應將坐落雲林縣林內鄉○○段0000地號土地（此指民國102 年4 月1 日分割登記後之1310地號土地，下稱分割後1310地號土地）上，如雲林縣斗六地政事務所103 年10月17日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A 部分面積316.21平方公尺之鐵皮屋、編號B 部分面積15.60 平方公尺之鐵皮屋簷、編號C 部分面積35.74 平方公尺之鐵皮屋簷、編號D 部分面積375.82平方公尺之混凝土地面、編號E 部分面積29.11 平方公尺之鐵皮屋、編號a-b 線段之磚造圍牆、編號b-d 線段之鐵絲網圍籬（下合稱系爭地上物）拆除，並將上開土地返還原告。

嗣於104 年1 月27日具狀追加聲明：被告應自101 年7 月起至返還上開土地之日止，每月給付原告新臺幣（下同）10,000元，並自101 年7 月起至返還上開土地之日止，按週年利率百分之五計算之利息。

又於104 年5 月21日當庭變更前開追加部分之聲明為：被告應給付原告290,000 元，及自民事追加訴之聲明狀繕本送達之翌日即104 年2 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及自104 年1 月1 日起至返還上開土地之日止，按月給付原告10,000元。

核原告前揭所為訴之變更、追加，均係基於其主張被告無權占用系爭土地之事實，訴訟資料自得相互援用，並可避免重複審理，有助統一解決紛爭，應屬請求之基礎事實同一，是依上開說明，應予准許，合先敘明。

貳、實體事項：

一、原告主張：㈠原告於100 年12月8 日鈞院100 年度司執字第9471號強制執行拍賣程序，以債權抵繳價金承受雲林縣林內鄉○○段0000地號土地（此指分割前之1310地號土地，102 年4 月1 日分割登記後，增加1310之1 地號土地，下稱分割前1310地號土地）應有部分六五七三分之五四八八，並於101 年7 月10日取得不動產權利移轉證書。

嗣原告於102 年3 月間與訴外人即共有人洪瑞振協議分割，由原告取得分割後之1310地號土地，洪瑞振則取得1310之1 地號土地。

然被告所有如附圖所示系爭地上物，竟無權占用分割後1310地號土地，經原告要求拆除，被告均置之不理，爰依民法第767條請求被告拆除系爭地上物，並將占用部分土地返還原告。

㈡被告之系爭地上物無權占用分割後1310地號土地，顯係無法律上之原因受有利益，致原告受有相當於租金之損害，因原告係以12,000,000元承受取得，而被告占用範圍約分割後1310地號土地五分之一，以週年利率百分之五計算，原告每月成本為10,000元（12,000,000*1/5*5%/12=10,000 ），爰依不當得利法律關係請求被告給付占用期間自101 年8 月1 日起至103 年12月31日止，相當於租金之不當得利290,000 元，及自民事追加訴之聲明狀繕本送達之翌日（104 年2 月6日）起算之法定遲延利息，與自104 年1 月1 日起至返還上開土地之日止，按月給付原告10,000元。

並聲明：⒈被告應將分割後1310地號土地上如附圖所示系爭地上物拆除，並將該部分土地返還原告。

⒉被告應給付原告290,000 元，及自104 年2 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

⒊被告應自104 年1 月1 日起至返還如聲明第1項所示土地之日止，按月給付原告10,000元。

二、被告則以：分割前1310地號土地於98年重測前為雲林縣○○段00○0 地號土地，原為訴外人洪石頭（嗣由洪瑞振分割繼承其應有部分）、被告父親洪石生所共有，共有人就土地之使用已有分管契約存在。

而洪石生於84年間將其分管部分出租與被告，被告因而申請建造執照及使用執照，並陸續興建系爭地上物。

嗣鈞院100 年度司執字第9471號強制執行事件中，因債務人洪石生就分割前1310地號土地之應有部分六五七三分之五四八八，於拍賣期日無人應買，而由原告聲明承受，經鈞院於101 年7 月10日核發不動產權利移轉證書，原告因而取得分割前1310地號土地應有部分而與洪石頭保持共有。

然於前揭拍賣程序中，被告依民法第832條，及同法第426條之2 、土地法第104條規定，對於拍賣標的即分割前1310地號土地應有部分應有地上權及優先購買權，而法院竟未依土地法第104條第2項規定通知被告是否行使優先購買權，因優先購買權具有物權效力，故原告自不得持拍賣之買賣契約對抗被告。

退步言之，本件亦有買賣不破租賃原則之適用，因此被告對於分割後1310地號土地仍有占有權源存在，原告之訴均無理由等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：㈠分割前1310地號土地於102 年3 月間分割前，為原告與洪瑞振共有，分割後增加1310之1 地號土地，由原告取得分割後之1310地號土地，洪瑞振取得1310之1 地號土地。

㈡分割前1310地號土地於100 年間為洪石頭及洪石生共有，應有部分各六五七三分之一○八五、六五七三分之五四八八。

本院100 年度司執字第9471號原告與洪石生間清償債務事件，將洪石生之上開應有部分列為執行標的定期拍賣，100 年12月8 日拍賣期日無人應買，原告聲明承受。

㈢原告為上開承受之聲明後，執行法院及洪石生、洪石頭均未通知被告行使優先承買權。

㈣本院於101 年7 月10日核發不動產權利移轉證書，原告取得分割前1310地號土地之應有部分六五七三分之五四八八，與洪石頭共有該土地。

㈤洪石頭死亡後由洪瑞振分割繼承取得其應有部分，與原告共有分割前1310地號土地，嗣於102 年3 月間分割。

㈥分割後由原告取得之分割後1310地號土地上，如附圖所示之系爭地上物，均為被告於84年至85年間所建造。

四、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

且當事人主張積極事實者，就其事實負舉證之責任，此為舉證責任分配之原則，故主張其就系爭土地有合法占用之法律上權源者，應負舉證責任，法院並應就其所舉證據是否足以證明其占有為有正當權源，調查認定（最高法院82年度臺上字第1441號、83年度臺上字第1553號、86年度臺上字第3198號判決意旨參照）。

本件原告主張被告所有之系爭地上物占用伊所有之分割後1310地號土地，有分割後1310地號土地第二類登記謄本、重測前26之3 地號土地第二類謄本、（一般分割）雲林縣稅務局土地增值稅繳款書（總局）、地價稅101 年1 月繳款書、分割契約書、地籍圖謄本、分割前1310地號土地登記第二類謄本、地籍異動索引、系爭地上物之使用執照相關資料、本院103 年9 月22日勘驗測量筆錄暨現場照片16張、附圖、雲林縣斗六地政事務所103 年12月8 日斗地四字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷壹第9 頁、第32頁、第34頁至第44頁、第50頁至第53頁、第65頁至第80頁、第82頁、第118 頁、第122頁至第140 頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。

而原告另主張被告係無權占用，惟為被告所否認，並辯稱係基於地上權及租賃關係有權占有，則被告自應就其占用分割後1310地號土地有正當權源，即地上權及租賃契約存在之事實，負舉證之責。

經查：⒈被告辯稱其乃租地興建系爭地上物，對於分割後1310地號土地應有地上權云云，惟不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。

又土地法第102條亦規定，租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約訂立後二個月內，聲請該管直轄市或縣（市）地政機關為地上權之登記。

經查，分割前後之1310地號土地，從無被告為地上權人之記載，有重測前26之3 地號土地電子作業處理前土地登記簿、分割前後之1310地號土地登記第二類謄本、地籍異動索引在卷可參（見本院卷壹第9 頁、第34頁至第36頁、第43頁至第44頁、第50頁至第53頁），又被告亦未提出其他證據證明有何於登記前已取得地上權之事實，是依上開說明，即無從認定被告對於分割後1310地號土地有地上權存在，被告此部分所辯，應非可採。

⒉復按「共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。

又當事人締結不動產租賃之債權契約，對於契約必要之點意思必須一致，租賃契約以租金及標的物為其要素，租金及標的物，自屬租賃契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立」（最高法院99年度臺上字第1553號判決意旨參照）。

本件被告既辯稱洪石生與洪石頭就分割前1310地號土地本有分管契約，而洪石生於84年間已將其分管部分土地出租與被告，是被告即為分割前1310地號土地之承租人，於本院100 年度司執字第9471號執行程序拍賣分割前1310地號土地應有部分時，應享有優先購買權云云，是依上開說明，被告即應就洪石生與洪石頭間就分割前1310地號土地有分管契約存在，且洪石生與被告間曾約定，洪石生以分割前1310地號土地分管部分出租與被告使用收益，而被告支付租金等事實，均負舉證責任。

經查：⑴被告雖提出雲林縣政府建設局（85）（林）營使字第005 號使用執照，及申請核發建造執照時，由洪石頭與洪石生共同出具之土地使用權同意書等件為證（見本院卷壹第32頁、第138 頁），惟使用執照僅係行政主管機關於建築工程完竣後，依建築法規為實施建築管理措施所核發之文書，本難作為單獨憑以判斷起造人就建築所在土地是否有占用權源之依據，又洪石頭與洪石生雖曾共同出具土地使用權同意書，然此僅能推認洪石頭與洪石生曾同意被告於分割前1310地號土地興建建物而已，而同意興建之原因所在多有，尚無從逕認洪石生與被告間確有租賃契約存在，是自難憑上開證據遽為有利於被告之事實認定。

⑵又證人即被告之妻李麗純於104 年1 月8 日於準備程序證稱：被告與洪石生在84年夏天成立租賃契約，租金為一年20,000元，一年付一次，被告是用現金支付給洪石生，付到洪石生前年過世才沒有付，我只有看過幾次被告拿租金給洪石生，沒有常看到，都是聽被告說的，每次被告要拿給洪石生前都會告訴我。

當時洪石頭與洪石生就分割前1310地號土地之利用是一人一邊，被告是蓋在洪石生耕作的那一邊，而洪石頭也有同意讓被告蓋房子等語（見本院卷壹第146 頁至第149 頁），固明確證稱洪石生與洪石頭就分割前1310地號土地有分管約定，被告與洪石生間有租賃關係，惟就租金之給付大多是聽聞被告而來，非親自見聞，則其證述是否符合真實即有可疑。

此外證人李麗純另又證稱：我與洪石生感情不錯，雖然沒有住在一起，但常常往來，一個月會過去幾次，分割前1310地號土地應有部分拍賣時也有與洪石生往來，當時洪石生並沒有告知我們關於土地拍賣的事，洪石生是和我小叔住，由小叔照顧他生活起居，我不知道被告有無拿錢給洪石生當生活費。

我和被告與小叔的感情不錯等語明確（見本院卷第147 頁至第149 頁），衡情倘洪石生與被告果有租地建物之租賃契約存在，則洪石生及訴外人即被告之弟洪順正即洪佳佑（下稱洪順正）焉有可能不告知感情不錯、經常往來之被告夫妻有關分割前1310地號土地應有部分被法院強制執行拍賣之情事？尤其洪順正於本院96年度執字第16204 號、97年度執字第30238 號執行事件中，均曾陳報另筆執行標的土地上有租賃契約（見本院卷貳第83頁至第84頁、第100頁至第101 頁），但卻未陳報被告與洪石生間之租賃關係，且於查封時，甚至陳明分割前1310地號土地為共有土地，共有人間無分管約定，債務人無單獨占有使用部分等語，有查封筆錄在卷可稽（見本院卷貳第81頁、第98頁、第159 頁），是故洪石生與洪石頭間是否有分管約定？被告與洪石生間是否確有租賃關係存在？顯有疑問。

況洪石生於103 年1 月22日死亡，有個人基本資料查詢結果在卷可按（見本院卷貳第64頁），苟被告每年支付予洪石生之20,000元性質屬租金，則洪石生就分割前1310地號土地應有部分既已於100 年12月間由原告聲明承受，並於101 年7 月因本院核發權利移轉證書予原告，因而喪失其應有部分之權利，則洪石生又豈可能於喪失權利後仍向被告收取租金迄至其過世？再參以被告與洪石生為父子關係，則被告提供生活費予洪石生亦符合人情義理，則被告支付予洪石生之20,000元性質究竟為何，甚啟人疑竇。

且證人李麗純與被告為夫妻關係，生活緊密，然自84年起至103 年洪石生死亡止，近20年間，證人李麗純竟獨獨僅曾聽聞被告每年交付租金20,000元予洪石生，卻不知悉被告有無提供生活費予洪石生，亦殊難想像，是認證人李麗純之上開證述，顯然有悖於常理，而有偏坦被告之情形，難以採信。

⑶證人即被告女兒洪夢憶於104 年1 月8 日在準備程序證稱：被告有向洪石生承租土地興建系爭地上物，租金一年20,000元，當時我就讀國小、國中，洪石生來我家講，我有在場等語（見本院卷壹第150 頁反面），惟其復證稱：時間太久了，講的內容我忘記了，我不曉得租金如何付，只有聽過被告說要拿租金給洪石生，但沒有看過，我只隱約記得被告向洪石生說租地，好像租金20,000元，後來我在102 年5 月跟被告承租系爭地上物時，被告也有再對我說一次等語明確（見本院卷第150 頁反面、第151 頁正反面），而證人洪夢憶為70年次，於84年間年僅14歲，就長輩間之談話內容是否能參與而全盤了解，並於20年後仍明確記憶，實有可疑，復酌以證人洪夢憶與被告於102 年5 月間確曾就系爭地上物成立租賃契約，有本院102 年度雲院公字第000000000 號公證卷宗在卷可參，則證人洪夢憶之記憶是否因嗣後與被告就系爭地上物成立租賃契約時，為被告所告知之內容而混淆，不無可能，自難單憑證人洪夢憶上開證詞認定被告與洪石生間確有租賃契約存在。

⑷況於本院92年度執字第12720 號對債務人洪順正、洪石生之強制執行程序中，被告曾主動陳報坐落於分割前1310地號土地上，門牌號碼雲林縣林內鄉○○路00○00號建物，即如附圖所示編號A 部分面積316.21平方公尺之鐵皮屋為其所有，請求勿予查封執行，經本院通知其補正占有使用法律權源，惟被告僅提出雲林縣政府建設局（85）（林）營使字第005號使用執照與門牌證明書等件，並未提及伊與洪石生間有租賃契約存在等情，業經本院調閱上開卷宗核閱無訛（見本院卷貳第189 頁至第196 頁），堪以認定，則被告於本件始辯稱伊與洪石生間就系爭地上物所占用土地有租賃契約關係云云，亦未可盡信。

⑸再者，於本院94年度執字第6969號、96年度執字第16204 號、97年度執字第30238 號對債務人洪順正、洪石生之強制執行程序，洪順正即洪石生之子即被告之弟於查封時均到場稱：分割前1310地號土地為共有土地，共有人間無分管約定，債務人無單獨占有使用部分等語，有94年8 月3 日、96年9月13日、98年1 月14日查封筆錄在卷可稽（見本院卷貳第81頁、第98頁、第159 頁），且於本院100 年度司執字第9471號對債務人洪順正、洪石生之強制執行程序中，100 年7 月13日第一次拍賣公告、100 年8 月12日第二次拍賣公告、100 年9 月5 日第三次拍賣公告、100 年9 月23日特別拍賣公告、100 年11月16日減價拍賣公告均記載：分割前1310地號土地係拍賣應有部分，查無債務人現實占有部分，共有人間亦無分管契約等語（見本院卷貳第125 頁反面、第129 頁反面、第132 頁反面、第136 頁反面、第140 頁反面），衡情洪順正與洪石生於上開強制執行程序既為債務人，執行標的之所有權狀態對於渠等權益影響甚鉅，對與其關係不錯素有往來之被告權益影響更為直接，理應慎重陳報法院，而參酌上開歷次強制執行程序中，洪順正對於分割前1310地號土地並無分管契約之陳述乃前後一致，且洪石生對之均未曾表示相反意見，或曾陳明就其分管部分土地有出租與被告之情事，則被告辯稱系爭土地原有分管契約存在、伊與洪石生間有租賃關係云云，亦與上情不符，並無可採。

⑹至於證人陳洪幼即洪石生之妹妹即被告之姑姑雖證稱洪石生曾告知被告要向其租地蓋房子，但忘記是何時說的，也忘記是蓋房子前或蓋房子後說的，不知道租金多少，也不知道被告有無付租金，因為出嫁了平時很少回去等語，此外並證稱洪石生與洪石頭就分割前1310地號土地是一人一邊在使用，因為兄弟當然要分開使用，惟經質以何以知悉，則稱「我自己想的」，再證稱被告與洪順正有輪流照顧洪石生，因為兄弟本來就要輪流照顧，我看被告夫妻也是孝順，我有看到被告的太太請洪石生去他家，我回去看洪石生時，是去被告與洪順正家，兩邊都有去過等語，但經質以是否親見，則稱：我很少回去，我沒有親自看到洪石生在被告家，被告請洪石生去他家，洪石生也不願意去，我很少去被告那裡，我沒有空去等語（見本院卷貳第70頁反面至第72頁），則證人陳洪幼之證述前後反覆，且就洪石頭與洪石生間是否有分管契約、被告與洪石生間是否成立租賃關係之重要內容均無法為明確證述，是尚難憑證人陳洪幼之上開證述為對被告有利之事實認定。

此外證人洪景峯證稱分割前1310地號土地為洪石生所有，洪石頭並無權利，並證稱系爭地上物為被告所有，但不知悉被告與洪石生間如何約定等語（見本院卷貳第67頁反面至第68頁），惟若洪石頭就分割前1310地號土地毫無權利，則何以洪石頭名下會有分割前1310地號土地之應有部分，且由洪瑞振分割繼承後與原告辦理共有物分割，是證人洪景峯此部分亦無從作出對被告有利之事實認定，即無從認定洪石頭與洪石生間有分管約定、被告與洪石生間有成立租賃關係。

⑺綜上，被告辯稱因洪石頭與洪石生間就分割前1310地號土地有分管契約，洪石生將所分管範圍出租予伊興建系爭地上物，故其為有權占有云云，經調查其所提出之證據，認尚不足予認定。

⒊末按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，土地法第104條第1項前段定有明文。

又出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在，民法第425條第1項亦有明文。

由上開規定之文義可知，其適用均須以租賃關係之存在為前提。

然本件被告與洪石生間就分割前1310地號土地並無從認定租賃契約存在，既經本院認定如上，則被告另依上開規定辯稱伊於分割前1310地號土地拍賣時有優先承買權，且本件亦有買賣不破租賃原則之適用，是系爭地上物占用系爭土地應具有正當權源云云，均顯無理由，併與敘明。

⒋職此，本件被告既未能舉證證明其占用系爭土地有正當權源存在，依上開說明，自屬無權占用，是原告依民法第767條規定，請求被告應將系爭地上物拆除，並將所占用分割後1310地號土地部分歸還原告，即有理由，應予准許。

㈡原告請求被告返還相當於租金之不當得利部分：⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

不當得利之受領人其所受利益依其性質或其他情形不能返還者，應償還其價額；

民法第179條前段、第181條但書分別定有明文。

而無權占用他人之土地者，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨參照）。

本件被告無權占用分割前1310地號土地，並於土地分割後繼續無權占用分割後1310地號土地，其所受之利益為占有使用之價值，依其性質不能返還，故應償還其價額，即相當於租金之利益。

從而，原告依據不當得利之法律關係，請求被告給付其取得分割前1310地號土地應有部分及分割後1310地號土地所有權期間之不當得利，亦屬有據。

次按耕地地租不得超過法定地價即申報地價之百分之八，此觀土地法第110條、第148條即明。

又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值及所受利益等情事，以為決定，並非必達申報地價年息百分之八最高額。

查被告所有系爭地上物乃無權占用分割前1310地號土地及分割後1310地號土地，既如前述，而系爭地上物所占用之土地為特定農業區農牧用地，土地外側臨雲林縣林內鄉增產路，係雙向道，附近多為農田、住戶，履勘期間人車往來不多，附近沒有公車站牌，系爭地上物中之鐵皮屋（即附圖所示編號A 及編號E ）係農舍兼鐵工廠，供被告工作、堆置機具、堆肥使用等情，業經本院到場勘驗稽詳，有分割後1310地號土地第二類登記謄本、103 年9 月22日勘驗測量筆錄暨現場照片16張可參（見本院卷壹第9 頁、第65頁至第80頁），故本院審酌上情，認本件不當得利金額，以分割前及分割後1310地號土地申報地價百分之五計算為適當。

⒉復按拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，債權人承受債務人之不動產者亦同，強制執行法第98條第1項定有明文。

又原告於本院100 年度司執字第9471號執行程序，因承受分割前1310地號土地應有部分經本院發給權利移轉證書，嗣於101 年7月17日收受等情，有本院不動產權利移轉證書與送達證書在卷可考（見本院卷貳第144 頁至第147 頁），從而，被告所有系爭地上物無權占用坐落於分割前1310地號土地及分割後1310地號土地，自101 年7 月17日後即屬侵害原告之所有權，原告依不當得利法律關係，請求被告應返還原告取得所有權期間自101 年8 月1 日起至103 年12月31日止相當於租金之利益，即屬有據。

⒊又被告所有之系爭地上物合計占用分割前1310地號土地及系爭土地面積均為772.48平方公尺，有附圖及雲林縣斗六地政事務所103 年12月8 日斗地四字第0000000000號函可參（見本院卷壹第82頁、第118 頁）；

且分割前及分割後1310地號土地自99年1 月迄今之申報地價，均為每平方公尺560 元，亦有雲林縣斗六地政事務所104 年6 月30日斗地二字第0000000000號函暨所附地價公務用謄本可佐（見本院卷貳第167頁至第168 頁）。

據上標準，計算101 年8 月1 日起至102年3 月31日止，原告為分割前1310地號土地應有部分六五七三分之五四八八之共有人期間，被告受有不當得利而應返還原告之數額為12,039元（計算式：772.48×560 ×5%×8/12×5488/6573 ＝12,039，元以下四捨五入，下同），而自102 年4 月1 日起至103 年12月31日止，原告為分割後1310地號土地所有權人期間，被告受有不當得利而應返還原告之數額應為37,852元（計算式：772.48×560 ×5%×21/12 ＝37,852）。

從而，原告請求被告返還101 年8 月1 日起至103年12月31日止，相當於租金之不當得利49,891元（12,039＋37,852＝49,891）部分應屬有理由。

原告超過上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。

⒋再按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項前段及第203條定有明文。

又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項亦定有明文。

本件被告所負上開債務係無確定期限，又原告追加返還不當得利聲明之民事追加訴之聲明狀，業於104 年2 月5 日送達被告，有本院送達證書可考（見本院卷貳第7 頁），是依上開說明，原告請求自104 年2 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，未逾上開規定之範圍，亦無不合。

⒌至原告另請求被告應自104 年1 月1 日起至返還系爭地上物所占用土地之日止，按月返還相當於租金之不當得利，則依上開計算標準，被告即應按月給付原告1,802元（計算式：772.48 ×560 ×5%÷12＝1,802 ）。

原告超過上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。

㈢綜上所述，被告所有系爭地上物就分割前1310地號土地及分割後1310地號土地並無正當占有權源存在，是原告依民法第767條第1項前段、中段規定請求無權占用之被告應予拆除系爭地上物，並返還所占用土地，即有理由，應予准許。

另原告依不當得利法律關係，請求被告給付占用期間自101 年8 月1 日起至103 年12月31日止相當於租金之不當得利數額合計49,891元，及自104 年2 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即有理由，應予准許，逾此範圍之部分，即乏依據，應予駁回。

又原告請求被告應自104 年1 月1 日起至返還系爭地上物所占用土地之日止，於按月給付原告相當於租金之不當得利1,802 元部分，即有理由，應予准許，逾此範圍之部分，亦無理由，不應准許，爰判決如主文第1 至3 項所示。

㈣本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

五、本院審酌本件拆屋還地部分原告全部勝訴，而附帶請求相當於租金之不當得利部分雖部分勝訴，部分敗訴，惟因此部分原本就不須繳納裁判費，故依民事訴訟法第79條規定，命訴訟費用全部由被告一造負擔。

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 冷明珍
法 官 蔡碧蓉
法 官 謝宜雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
書記官 蔡萱穎