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臺灣雲林地方法院民事判決 103年度訴字第354號
原 告 林後儀
訴訟代理人 蔡金保律師
林岳亨
被 告 林後欽
訴訟代理人 蘇亦洵律師
林伯儒
被 告 林坤隆
林後增
王林雪華即林雪華
林金燕
林金美
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，本院於民國104 年5 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應協同原告將兩造公同共有坐落雲林縣麥寮鄉○○段○○○地號、地目養、面積五八七點八九平方公尺、應有部分三分之二之土地，辦理移轉登記予原告所有。
被告應協同原告將兩造公同共有坐落雲林縣麥寮鄉○○段○○○地號、地目道、面積二四點四六平方公尺、應有部分三分之二之土地，辦理移轉登記予原告所有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，其餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，或請求之基礎事實同一者，不在此限。
被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。
民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第2項定有明文。
本件原告起訴原聲明請求：「被告應將坐落雲林縣麥寮鄉○○段000 ○000 地號土地及其上門牌雲林縣麥寮鄉○○路00號建物所有權應有部分二十一分之十一移轉登記與原告」，嗣於民國103 年9 月18日提出書狀追加及變更聲明為「㈠被告應將坐落雲林縣麥寮鄉○○段000 ○000 地號土地所有權應有部分二十一分之十一移轉登記與原告。
㈡確認坐落於上開土地上門牌雲林縣麥寮鄉○○路00號建物所有權三分之二為原告所有」。
又於103 年10月23日提出書狀追加及變更聲明為「㈠被告應就公同共有坐落雲林麥寮鄉○○段000 地號土地所有權，按原告林後儀、被告林坤隆、被告林後增各三分之一比例辦理分別共有移轉登記；
被告林後增再將應有部分三分之一移轉登記與原告。
㈡被告應就公同共有坐落雲林麥寮鄉○○段000 地號土地所有權，按原告林後儀三分之二、被告林坤隆三分之一比例辦理分別共有移轉登記。
㈢被告應就坐落於雲林縣麥寮鄉○○段000 ○000 地號土地上，門牌號碼雲林縣麥寮鄉○○路00號之未保存登記建物應有部分三分之二之事實上處分權讓與原告」。
再於104年3 月13日提出書狀追加及變更聲明為「㈠被告應協同原告就公同共有坐落雲林麥寮鄉○○段000 地號土地所有權辦理登記為分別共有，將應有部分三分之二移轉登記與原告。
㈡被告應協同原告就公同共有坐落雲林麥寮鄉○○段000 地號土地所有權辦理登記為分別共有，將應有部分三分之二辦理移轉登記與原告。
㈢確認原告就坐落於雲林縣麥寮鄉○○段000 ○000 地號土地上，門牌號碼雲林縣麥寮鄉○○路00號之未保存登記建物有應有部分三分之二之所有權。」
後於104 年4 月13日則提出追加訴之聲明狀變更訴之聲明為：「㈠被告應協同原告就公同共有坐落雲林縣麥寮鄉○○段000 地號土地所有權辦理登記為分別共有，將應有部分三分之二移轉登記與原告。
㈡被告應協同原告就公同共有坐落雲林縣麥寮鄉○○段000 地號土地所有權辦理分別共有，將應有部分三分之二移轉登記與原告。
㈢確認原告就坐落於雲林縣麥寮鄉○○段000 ○000 地號土地上，門牌號碼雲林縣麥寮鄉○○路00號之未保存建物有應有部分三分之二之所有權。
㈣被告應協同原告將上開房屋稅籍應有部分三分之二移轉變更登記與原告。」
核原告歷次更正訴之聲明，要無礙訴訟資料得相互援用，應屬請求之基礎事實同一，且被告林後欽、林坤隆、林後增無異議而為本案之言詞辯論，視為同意原告訴之變更，依前揭規定，應予准許，合先敘明。
二、被告王林雪華即林雪華（下稱王林雪華）、林金燕、林金美經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠兩造為兄弟姊妹關係。
坐落雲林縣麥寮鄉○○段000 地號（重測前為雲林縣麥寮鄉○○段000 ○00地號，下稱404 地號）土地原為訴外人即兩造母親林許葉（已殁於101 年11月3日）所有。
86年2 月2 日林許葉將404 地號土地贈與原告及被告林坤隆、林後增等3 人共有，並立有「林許葉之兒女土地處理情況說明書」（下稱系爭說明書）。
嗣後被告林後增得林許葉之同意，將其受贈之404 地號土地權利讓售與原告，故404 地號土地應由原告與被告林坤隆按權利範圍三分之二、三分之一之比例共有。
㈡其後林許葉依贈與契約，將404 地號土地交付原告及被告林坤隆占有使用，被告林坤隆並全權交予原告規劃，原告即與證人廖育嬋成立租賃契約，並約定由證人廖育嬋於404 地號土地上興建門牌號碼雲林縣麥寮鄉○○路00號之未辦保存登記建物（下稱系爭建物），興建款項先由證人廖育嬋墊付，爾後自每月應繳租金中攤還，租金則由原告及被告林坤隆按三分之二、三分之一之比例分配，故系爭建物原告有應有部分三分之二之所有權。
又因當時404 地號土地仍登記為林許葉所有，故於申請使用執照時，係向林許葉借名辦理。
㈢此外，因404 地號土地與公路間，另有雲林縣麥寮鄉○○段000 地號（重測前為雲林縣麥寮鄉○○段000 ○000 地號，分割自重測前雲林縣麥寮鄉○○段000 ○000 地號，下稱403 地號）土地，為合併利用土地，原告再以三分之二比例出資向訴外人國有財產局價購403 地號土地，同樣借名登記於林許葉名下。
㈣林許葉在贈與404 地號土地後，即將土地交付原告及被告林坤隆占有使用，相關租金收益亦均由原告及被告林坤隆收受，96年間系爭建物改租予訴外人燦坤實業股份有限公司（下稱燦坤公司）時，林許葉更明示上旨，101 年5 月間亦有意辦理所有權移轉，故林許葉生前並無不履行贈與契約之意思，亦無欲撤銷贈與，自不得因林許葉過世而任由繼承人曲解其意。
且因林許葉一直有承認贈與契約之意思，是本件請求權並未罹於時效消滅。
㈤林許葉於101 年11月3 日死亡，繼承人為兩造共7 人，上開房地均以繼承為原因登記為兩造公同共有，然林許葉於生前已將404 地號土地權利範圍各三分之一贈與原告及被告林後增、林坤隆，被告林後增又將其就404 地號土地權利範圍三分之一移轉登記請求權讓與原告，爰依贈與、債權讓與及繼承之法律關係關係，請求被告協同原告將404 地號土地權利範圍三分之二移轉登記與原告。
另403 地號土地應有部分三分之二乃係原告借名登記於林許葉名下，被告等人又為林許葉之繼承人，原告以起訴狀繕本送達做為終止借名關係之意思表示，借名關係既經終止，爰請求被告協同原告將403 地號土地所有權權利範圍三分之二移轉登記與原告。
再者系爭建物為原告按應有部分三分之二之比例實際出資興建，並借名登記於林許葉名下，被告等人又為林許葉之繼承人，原告以起訴狀繕本送達做為終止借名關係之意思表示，爰訴請確認原告就系爭建物有應有部分三分之二之所有權，被告並應協同原告將系爭建物之房屋稅籍應有部分三分之二變更為原告。
並聲明：㈠被告應協同原告就公同共有404 地號土地所有權辦理登記為分別共有，將應有部分三分之二移轉登記與原告。
㈡被告應協同原告就公同共有403 地號土地所有權辦理分別共有，將應有部分三分之二移轉登記與原告。
㈢確認原告就系爭建物有應有部分三分之二之所有權。
㈣被告應協同原告將系爭建物稅籍應有部分三分之二移轉變更登記與原告。
二、被告方面：㈠被告林後欽則以：⒈404 地號土地部分：⑴系爭說明書僅屬於預約性質，蓋因系爭說明書並未就土地分配有具體約定，既非本約，自無訴請履約之理。
其次，系爭說明書簽立後，林許葉對404 地號土地分配方式仍有疑慮，故遲未將404 地號土地過戶與原告等人，其後原告又與被告林後欽就雲林縣麥寮鄉○○路00號房屋圍牆發生糾葛，林許葉對原告迭生不滿，故拒絕履約，迄至101 年11月3 日林許葉過世仍未將土地辦理過戶，顯見林許葉已無贈與土地之意思而欲撤銷土地之贈與。
此參系爭說明書所記載其他子女之贈與均履行完畢，唯獨404 地號土地未過戶益明。
如今林許葉過世，被告林後欽為其繼承人，自得於土地所有權未移轉登記受贈人前，依現行民法第408條第1項規定予以撤銷贈與契約。
⑵系爭說明書成立於86年2 月2 日，原告迄今長達17年始提告，其請求權已罹於時效，被告林後欽主張時效抗辯。
⑶原告僅空言林許葉曾向其表示已將土地贈與，相關出租事宜由其全權處理云云，但未能提出實證。
被告林後增、林坤隆居住北部無從占有管理土地，林許葉與原告同住於麥寮，自是出於保管關係或借貸或好意施惠關係將土地交付原告，而非基於贈與意思交付土地，否則多年來何以林許葉均避不辦理過戶。
又96年間林許葉縱然同意授權與燦坤公司訂租約，但並未同意土地辦理過戶，益見林許葉不承認贈與關係。
又原告與被告林後欽相約於101 年5 月22日至代書處欲辦理土地過戶，因細故爭吵而未完成，被告林後欽曾將此事告知林許葉，林許葉瞭解後也未再提出過戶要求，可見林許葉根本沒有過戶之真意。
再者，原告未證明林許葉曾向「請求權人即原告」表示承認其請求權存在之意，自無從中斷時效。
⒉403 地號土地部分：原告空言主張其與被告林坤隆共同出資購買403 地號，但迄無法提出資金證明，被告林後欽否認原告與林許葉間就403地號有借名關係存在。
⒊系爭建物部分：原告主張系爭建物乃證人廖育嬋先墊付房屋工程款後，再逐月自租金中抵扣云云，已與證人廖育嬋之證述互有歧異，且原告未能提出借名關係成立之時日，被告林後欽否認系爭建物為原告出資興建，亦否認原告與林許葉間就系爭房屋有借名關係存在，雖403 、404 地號土地所有權狀、系爭建物使用執照為原告所保有中，但不能憑此遽認系爭建物為原告所建等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回㈡被告林後增則以：系爭說明書由其依林許葉之意願而擬稿，交由被告林坤隆繕打後，再由兄弟姊妹簽名留存，系爭說明書已載明林許葉願將404 地號土地贈與原告、被告林坤隆及被告林後增，嗣後被告林後增已將受贈之土地權利範圍三分之一讓售原告。
系爭建物是原告出面與證人廖育嬋洽談的，由證人廖育嬋先出資興建，再以租金逐月攤還，租金是由原告收取後再分配給被告林坤隆，其將404 地號土地權利讓售給原告，在原告付清價款前，其亦有分配到租金。
403 地號土地則是由原告與被告林坤隆出資購買。
原告主張為事實，故其同意原告之請求等語。
㈢被告林金美則以：其確實曾於系爭說明書上簽名，但林許葉就其兄弟間之土地安排情況為何，因時間久遠，已不復記憶，且其出嫁後對娘家的狀況也不瞭解，只請求依法判決等語資為抗辯。
㈣被告林坤隆：系爭說明書係由被告林後增依林許葉之意思草擬後，由其繕打，再交由兄弟姊妹簽名留存，系爭說明書已載明林許葉願將404 地號土地贈與原告等3 人，之後土地即交付使用，由原告出面找證人廖育嬋商談出租，並談妥建物由原告與伊興建，但資金由證人廖育嬋先墊付，之後再扣抵租金，原告收取租金後，有分配租金與伊，之後也有與原告合資購買403 地號土地，同意原告之請求等語。
㈤被告林雪華、林金燕經合法通知均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事項：㈠林許葉已於101 年11月3 日死亡，繼承人為兩造。
林許葉於86年2 月2 日以書立字據之方式將其所有404 地號土地贈與原告、被告林坤隆及被告林後增各應有部分三分之一。
㈡被告林後增將上開受贈之應有部分三分之一作價讓給原告，原告並已付清價款。
㈢403 地號土地於87年7 月16日登記於林許葉名下。
㈣403 、404 地號土地上坐落系爭建物，該建物於86年12月5日取得使用執照，87年2 月起課房屋稅，使用執照上記載起造人姓名為林許葉。
㈤系爭建物於96年10月19日以林許葉名義出租予燦坤公司，約定租期自96年10月19日起至106 年11月9 日止，租金由訴外人林王釵（即原告之配偶）、被告林坤隆各取得三分之二、三分之一，租賃契約並經公證，租金分配表則未經公證。
在此之前則是出租予證人廖育嬋即名享巧百貨服飾。
㈥403 、404 地號土地及系爭建物，目前土地所有權及建物稅籍資料登記為兩造公同共有。
四、得心證之理由：本件法律部分的爭執點在於：㈠本件贈與契約訂立於86年2月，就贈與的法律關係應適用88年修法前之舊法或88年修法後之現行法？㈡若林許葉於生前未撤銷贈與，其繼承人於繼承後可否撤銷贈與？而事實部分的爭執點則在於：㈠林許葉將404 地號土地贈與原告及被告林後增、林坤隆後，有無承認此項贈與之移轉義務？若有，於何時承認？㈡被告林後增是否將前開贈與契約之移轉請求權讓與原告？㈢林許葉取得403 地號土地之所有權，是否基於其與原告及被告林坤隆之借名契約？㈣系爭建物為何人所出資興建？分述如下：㈠404 地號土地部分：⒈原告主張林許葉為兩造之母親，林許葉生前於86年2 月2 日與兩造共同簽立系爭說明書，林許葉同意將其所有之404 地號土地贈與原告及被告林後增、林坤隆等3 人，並提出系爭說明書為證，復有戶籍謄本、除戶謄本在卷可參（見本院卷壹第6 頁、第34頁至第39頁、第84頁至第86頁，本院卷貳第51頁），固可認為屬實，惟被告林後欽辯稱系爭說明書之性質僅是預約並非本約，且否認林許葉仍有贈與404 地號土地與原告之意思，主張林許葉有撤銷贈與之意，若否，被告林後欽亦主張撤銷贈與云云，經查：⑴系爭說明書為贈與契約：①按當事人雙方互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；
當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條訂有明文。
預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約；
預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行（最高法院64年臺上字第1567號、61年臺上字第964 號判例意旨參照）。
又當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。
②觀諸系爭說明書記載：「壹、母親將魚池地分配如下：㈠後增、後儀、坤隆3 人從母親得位於中興路靠民眾服務站得的3 店面，位置如後附圖所示。
註：⑴惟3 人對於『房子面積小不方便使用』之問題，曾共同商議得此協議『即3 人可經商討方式或抽籤方式，決定3 人中任何1 人都得以市價將其份平分為二售讓給另外2 人，或是全份售讓給另外2 人中的1 人』。
⑵當3 人均認為上述問題已不存在，同意平均分配，而不必作讓售行為時，則3 人亦由協商或抽籤決定，3 個店面如何平均分配給3 人。」
並於所附地籍圖上，以箭頭指向336 之11地號土地（即404 地號土地重測前之地號），並註記「後增、後儀、坤隆」等字（見本院卷壹第6 頁、第84頁至第86頁）。
可認本文部分，就贈與人、受贈人、受贈標的均已確定，且依註記意旨亦可得知，原告與被告林坤隆、林後增應各得三分之一之權利。
雖註記中另記載原告等3 人曾經就如何再為具體分配所得協議，然此為原告等3 人之內部分配問題，並無礙於林許葉與原告等3 人間之贈與契約內容。
③被告林後增復以證人身分隔離後具結證稱：系爭說明書由兩造7 人及母親都簽好名，再發給兩造7 個人，7 個人拿到的都是正本。
我母親說這塊地分給我們3 個人，每人三分之一。
這塊地本來是一個魚池，後來填平變成可用的平地，之後我們都稱它是魚池地。
另因重測前336 之101 地號土地是民眾服務站，且原先我母親是與人共有，他們分配的時候，就說分配給我母親的這塊地是3 個店面，所以在撰寫系爭說明書時，就如此描述。
我母親的意思很清楚，7 個人每個人都有了，所以她的原意就是要將這塊地給我們3 個人，因為比起被告林後欽、3 個妹妹所得，這塊地比較大一點，所以這塊地就給我們3 個人。
而且我母親不希望她的分配造成日後兄弟紛爭，所以我母親還特別交代我們3 個人日後要如何去處理這塊地，但她擔心變賣了去賣給別人，為了祖產可以留下來，才註記要變賣的話就賣給兄弟等語（見本院卷貳62頁反面至第64頁），核與被告林坤隆以證人身分隔離後具結證稱：系爭說明書由大家簽名後，由每個人收執一份，每個人拿到的那一份都是所有人親自簽名的說明書正本。
我也有核對過每一份說明書，字體大小都不一樣，簽名的位置也不相同。
我母親沒有留存。
說明書寫的就是說我們3 個人來平分這塊土地。
魚池地是我們的慣用語，那塊地以前是用來養魚的，我記得我們是將前面的一座小山丘，用牛車載運去填滿魚池，所以那個魚池地就是「魚池窟」（臺語）。
此外是說那塊土地的大小剛好可以規劃成3 個店面，有點嫌小，但是還可以接受，她的意思大概是這樣子。
當時是空地，剛好那個地方有個民眾服務站。」
等語一致（見本院卷貳第74頁反面至第75頁）。
而被告林後增、林坤隆所證述，亦與原告及被告林後增所提出左下角註記「2/7 」、「1/7 」、「7/7」分別代表交由排行第2 、第1 、第7之原告、被告林後增、被告林坤隆收執之系爭說明書等情相符（見本院卷壹第59頁正反面、第84頁至第86頁）。
且查404 地號重測前為雲林縣麥寮鄉○○段000 ○00地號，原為林許葉與他人共有之養地，於76年5 月2 日因共有物分割取得，亦有土地謄本在卷可稽（見本院卷壹第20頁至第22頁，本院卷貳第228 頁至第231 頁），是認被告林坤隆、林後增之證述乃有所據，且互核一致，應可採信。
④再參以被告林坤隆、林後增、林後欽以證人身分隔離後具結證稱：依系爭說明書所記載第㈡、㈢點，被告林後欽、王林雪華、林金燕、林金美應分配情形，除被告林雪華應得之336 之155 地號土地尚餘應有部分二分之一未移轉登記外，其餘均已移轉登記完畢（見本院卷貳第70頁、第74頁、第82頁反面至第83頁），足認林許葉於86年2 月2 日所簽立系爭說明書之真意乃在將其財產分配子女之贈與契約，締約當事人、標的均屬明確，要非預約，被告林後欽抗辯系爭說明書為預約云云，並無可採。
⑵本件贈與法律關係應適用88年修法前民法贈與章節之規定：按民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；
其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，此即法律不溯既往原則，88年4 月21日總統令修正公布，89年5 月5 日施行之民法債偏施行法第1條定有明文。
本件兩造之被繼承人林許葉於86年2 月2 日以書立字據之方式將其所有404 地號土地贈與予原告林後儀及被告林坤隆、林後增權利範圍各三分之一，贈與契約成立於86年2 月2 日，自應適用88年修正前之民法債編關於贈與章節之相關規定，被告林後欽抗辯應適用現行民法贈與章節之規定云云，亦非可採。
⑶本件贈與契約為立字據之贈與，復已交付贈與物，依法不得撤銷：①贈與，因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力。
以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。
贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與；
其一部已交付者，得就其未交付之部分撤銷之。
前項規定，於立有字據之贈與，或為履行道德上之義務而為贈與者，不適用之，88年修正前民法第406條、第407條、第408條分別定有明文。
又當事人間對於無償給與不動產之約定，如已互相表示意思一致，依民法第153條第1項之規定，其契約即為成立，縱未具備贈與契約特別生效之要件，要難謂其一般契約之效力亦未發生，債務人自應受此契約之拘束，負有移轉登記使生贈與效力之義務。
此項義務因贈與人之死亡，應由其繼承人包括繼承，其繼承人不能違反此贈與契約，反而請求確認其就訟爭不動產仍有應繼分，並命受贈人協同辦理繼承登記（最高法院41年臺上字第175 號、44年臺上字第1287號判例意旨參照）。
又按贈與契約之成立，以當事人以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受為要件。
此項成立要件，不因其贈與標的之為動產或不動產而有差異。
惟以動產為贈與標的者，其成立要件具備時，即生效力。
以不動產為贈與標的者，除成立要件具備外，並須登記始生效力。
此就88年修正前民法第406條、第407條規定對照觀之甚明。
故88修正前民法第407條關於登記之規定，屬於不動產贈與之特別生效要件，而非成立要件，其贈與契約，苟具備上開成立要件時，除其一般生效要件尚有欠缺外，贈與人應即受其契約之拘束，就贈與之不動產，負為補正移轉物權登記之義務，受贈人自有此項請求權（最高法院40年臺上字第1496號判例意旨參照）。
至上開3 則判例雖均於90年4 月17日經最高法院90年度第4 次民事庭會議以民法第407條規定已公布刪除為由刪除，然綜觀上開修正前民法之贈與章節規定及最高法院判例意旨，本件贈與契約成立於86年2 月2 日，自應適用88年修正前之民法債編關於贈與章節之相關規定，且受當時有效之判例見解所拘束。
②林許葉與原告等人簽立系爭說明書後，林許葉即交付土地予原告，原告即著手規劃，出租系爭土地收取租金，並購入403 地號土地合併利用，有被告林坤隆、林後增及證人廖育嬋之證述可稽（見本院卷貳第68頁反面、第79頁、第153 頁至第155 頁，詳後述），可認原告對林許葉贈與之意思表示，已為允受，是贈與契約已然成立，並雙方意思表示一致，已生一般契約之效力。
雖被告林後欽辯稱林許葉交付404 地號土地予原告，並非基於贈與之意思，而是保管、借貸或施以好意，然依證人廖育嬋所證述，其當時是先向林許葉接洽租地，經林許葉表示已將土地贈與原告等人，由原告全權代表，故其才與原告簽約等語（見本院卷貳第152 頁反面），是林許葉交付404 地號土地予原告係基於贈與之意思，堪可認定，被告林後欽所辯並無可採。
此外系爭說明書係屬立有書面字據之贈與契約，則依上揭88年修正前民法第408條第1項及第2項規定，本件贈與契約，因贈與物已交付，復立有字據，自不得撤銷。
是被告林後欽主張撤銷贈與，乃不符該條規定之要件，且如要撤銷贈與，於林許葉死亡後，亦應由其全體繼承人共同為之，被告林後欽僅林許葉之繼承人之一而已，即主張行使此項權利而聲明撤銷贈與，並拒絕給付，為無理由。
至被告林俊欽雖再辯稱林許葉在生前並未積極辦理所有權移轉登記，而認林許葉無贈與之意願欲撤銷贈與意思云云，然林許葉生前未辦理過戶，原因多端，尚不得以此認定林許葉無贈與之意，況且縱然林許葉於贈與後有意保留，本件為立有字據之贈與，復已交付贈與物，依前所述亦不得撤銷，故被告林後欽尚難憑林許葉生前仍未辦理所有權移轉移轉乙節否認林許葉有贈與之意思，被告林後欽上開主張當非有據。
⑷綜上，系爭說明書係針對贈與不動產所為之約定，雖尚未辦理移轉登記而不生贈與之效力，然要難謂無一般契約之效力，依前揭最高法院判例意旨，原告自仍得依贈與契約之約定而為請求，原告主張當屬有據。
⒉本件請求權並未罹於時效：⑴按請求權，因15年間不行使而消滅。
但法律所定期間較短者，依其規定；
消滅時效，自請求權可行使時起算；
清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。
民法第125條、第128條前段、第315條分別定有明文。
時效因承認而中斷，民法第129條第1項第2款定有明文。
所謂承認，指義務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念表示，僅因義務人一方行為而成立。
又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院50年臺上字第2868號、51年臺上字第1216號判例意旨參照），且承認無須一一明示權利之原因、內容及範圍，以有可推知之表示行為為已足（最高法院77年度臺上字第2293號判決參照）。
⑵系爭說明書就404 地號土地移轉登記並未約定清償期（即未約定所有權移轉登記之期間），且依契約之性質，並無不能即時履行之情事，亦無法律特別規定，是原告對林許葉之所有權移轉登記請求權自系爭契約成立時之86年2 月2 日起即得行使，則本件請求權消滅時效亦應自斯時起算至101 年2月1 日屆滿，固可認定。
惟查：①被告林後增以證人身分隔離後具結證稱：86年2 月2 日簽了這份說明書之後，母親還有提過404 地號土地要送給我、原告和被告林坤隆的這件事，她很清楚知道這塊地是在我們3個人的管理之中，她有提過過戶的事，應該是在她101 年11月3 日過世前的2 、3 年提過。
她要我叫老二即原告快去過戶，當時我母親應該是住在鹿谷被告林後欽家，有時會談到家裡一些事情的時候，就會說家裡有一些事情要快快處理，她就會去提到怎不趕快去過戶等語（見本院卷貳第66頁正反面），核與證人林坤隆以證人身分隔離後具結證稱：母親並無不想讓我們辦理過戶，當初96年為了我與燦坤要簽約，我開車從鹿谷載我母親回來麥寮辦印鑑證明，她親自去申請印鑑證明，因為好不容易從鹿谷回來，當時就與二哥、二嫂還有幾個姪兒在一起，我母親對我們說這塊土地就是交給你們，你們要好好使用、好好珍惜，而且只要我們去鹿谷，幾乎每次都在談過戶的事，我母親很關心且擔心這件事，因為我及原告與被告林後欽常為另外一間房屋越界建築的圍牆有爭執等語（見本院卷貳第77頁）大致相符。
②再參以燦坤公司與林許葉於96年10月19日就租賃事件向本院公證人請求公證所檢附之林許葉96年9 月27日印鑑證明，為林許葉本人向雲林縣麥寮鄉戶政事務所申辦，有本院96年度雲院公字第000000000 號租賃公證卷宗影卷（見本院卷貳第36頁至第47頁反面）、雲林縣麥寮鄉戶政事務所103 年11月6 日雲麥戶字第0000000000號函文（見本院卷貳第26頁至第27頁）在卷可稽，可認被告林坤隆、林後增證述之內容乃有所本，堪可採信。
且該租賃契約公證係由原告之子林岳亨持林許葉之印鑑章及印鑑證明代理林許葉辦理，嗣後公證費則由被告林坤隆負擔三分之一，有公證請求書、公證書、收據在卷可參（見本院卷壹第78頁反面，本院卷貳第37頁至第38頁、第40頁至第41頁），而林許葉從未收取燦坤公司之租金乙情，向為兩造所不爭執，足認林許葉明知系爭租約存在，且同意並配合原告及被告林坤隆所為之處理，故不負擔相關費用亦未收取租金，益徵被告林坤隆、林後增證稱林許葉多次提及404 地號土地已贈與原告等人，並曾多次提及要辦理過戶，甚至催促原告辦理過戶乙節為真。
③是認原告主張林許葉至少於96年間仍有承認之意思表示，時效因此中斷，應可採信，被告林後欽主張請求權時效已完成云云，並非可採。
⒊綜上，系爭說明書既係針對贈與不動產所為之約定，雖尚未辦理所有權移轉登記而不生贈與之效力，惟原告與林許葉就無償贈與不動產乙節，既已互相表示意思一致，即生贈與之一般契約效力。
此外，原告再主張被告林後增已將其受贈土地權利範三分之一讓售，且將移轉請求權讓與原告，被告林後增則於104 年3 月6 日提出民事陳報狀陳明上旨在卷（見本院卷貳第291 頁），被告既為林許葉之繼承人，則原告依贈與契約、債權讓與及繼承之法律關係，請求被告履行404地號土地所有權移轉登記義務，將404 地號土地權利範圍共三分之二移轉與原告，即有理由，應予准許。
至於原告另請求被告於移轉登記前，應先協同原告將404 地號土地辦理分別共有部分，則因繼承人請求分割遺產，除經全體繼承人同意，得就其中一部先為分割外，應就遺產之全部為之，此由民法第1151條及土地登記規則第31條第1項規定意旨推之即明，本件兩造均不爭執被繼承人林許葉所遺遺產除404 地號土地及後述之403 地號土地、系爭建物外，另有其他遺產尚未分割，則依前開規定，原告自不得單就404 地號土地請求分割（最高法院85年度臺上字第281 號判決意旨參照），故原告此部分請求，並無理由，應予駁回。
㈡403 地號土地部分：⒈原告主張其與被告林坤隆以三分之二、三分之一之比例出資購買403 地號土地，但因林許葉為土地占有人有優先購買之權，遂以林許葉名義向國有財產局購買後借名登記於林許葉名下，嗣林許葉死亡，借名關係由繼承人繼承，現原告以起訴狀繕本之送達做為終止借名關係之意思表示，請求被告返還403 地號土地權利範圍三分之二等語，被告林後欽則否認原告與林許葉間就403 地號土地有借名關係存在云云，經查：⑴按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度臺上字第1662號判決要旨參見）。
又借名登記契約存否，除有兩造間就不動產確有借名登記契約關係存在之直接證據外，亦得由不動產係由何人係其出面洽簽契約及出資購買，貸款、房地稅捐繳納人、出租與他人收取租金，所有權狀保管人等間接證據推認之（最高法院98年度臺上字第1048號判決參照）。
⑵403 地號土地原屬國有財產局之道路畸零地，由林許葉於86年8 月22日具名向雲林縣政府申辦公有畸零地合併使用證明書，於86年8 月29日取得合併使用證明書，繼之於86年9 月17日向財政部國有財產局臺灣中區辦事處申辦承購，於87年2 月27日繳清價款，再於87年7 月16日辦畢所有權移轉登記等情，有403 地號土地登記第二類謄本、異動索引表、財政部國有財產署中區分署雲林辦事處104 年2 月6 日臺財產中雲三字第00000000000 號函文暨附件403 地號土地承購相關文件在卷可憑（見本院卷壹第17頁至第19頁、第124 頁，本院卷貳第182 頁至第231 頁），雖原告未能提出出資購地之直接證明，且被告林坤隆所稱其提領出資金額來源即土城清水郵局帳號0000000-0000000 號之交易明細，亦未能見直接之資金流向（見本院卷貳第262 頁至第267 頁），然依其86年8 月22日開始申辦公有畸零地合併使用證明書，86年8 月29日取得合併使用證明書之時間觀之，係在原告於86年2 月2 日受贈404 地號土地之後，86年12月5 日取得使用執照之前，且其之所以申辦公有畸零地合併使用證明書之緣由在於404 地號土地與403 地號土地合併使用始可建築，有使用執照、雲林縣政府86年8 月29日八六府建都字第00-00000號函在卷可參（見本院卷壹第78頁，本院卷貳第221 頁），其後再接續於87年7 月16日辦畢403 地號土地所有權移轉登記，足認原告主張係受贈404 地號土地後，為合併使用方才購入403 地號土地等語為真。
再酌以斯時林許葉既已將404 地號土地贈與原告等人，當無再自行出資購入並獨保有畸零地403地號土地所有權之理，及被告林後欽不爭執原告始終保管繼承登記前之403 地號土地之土地所有權狀，又403 地號土地歷來之地價稅均由原告與被告林坤隆共同負擔，亦有地價稅繳款書及所有權狀影本附卷可參（見本院卷壹第60頁反面、76頁反面、第77頁反面），復參以被告林坤隆、林後增均以證人身分隔離後具結證稱403 地號土地係由原告與被告林坤隆出資購入等語（見本院卷貳第68頁反面、第79頁），及被告林後增、林金燕、王林雪華、林坤隆均出具同意書交予原告，表示其同意原告本件請求，有同意書存卷可考（見本院卷壹第72頁至第73頁），綜合上情，本院認為原告主張其與被告林坤隆各出資三分之二、三分之一，以林許葉之名義向國有財產局購買403 地號土地，並將土地借名登記於林許葉名下乙節，堪可採信。
⑶委任契約當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，為民法第549條第1項所明定，又被告既為林許葉之繼承人，則原告以起訴狀繕本之送達，對被告為終止借名登記契約之意思表示，被告復均已經合法收受起訴狀，原告以此主張已終止借名關係即屬有據，是兩造間就系爭土地之借名登記契約關係因終止而消滅，原告於借名登記契約終止後請求移轉登記403 地號土地所有權應有部分三分之二，為有理由。
至於原告另請求被告於移轉登記前，應先協同原告將403 地號土地辦理分別共有部分，則因繼承人請求分割遺產，除經全體繼承人同意，得就其中一部先為分割外，應就遺產之全部為之，此由民法第1151條及90年9 月14日修正前土地登記規則第31條第1項（現行法為土地登記規則第120條第1項）規定意旨推之即明，本件兩造均不爭執被繼承人林許葉所遺遺產除403 地號土地及本案另爭執之404 地號土地、系爭建物外，另有其他遺產尚未分割，則依前開規定，原告自不得單就403 地號土地請求分割（最高法院85年度臺上字第281 號判決意旨參照），故原告此部分請求，並無理由，應予駁回。
㈢系爭建物部分：⒈原告主張系爭建物為其與被告林坤隆分別以三分之二、三分之一比例實質出資，僅約定由承租人即證人廖育嬋先墊付建物工程款，再逐月自租金中扣還，原告為系爭未保存建物之原始起造人云云，並提出使用執照、房屋稅繳款書等件為證（見本院卷壹第76頁正面及反面、第78頁) ，被告林俊欽則否認並以前揭情詞為辯，經查：⑴因自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權（最高法院85年度臺上字第100 號裁判要旨參照），又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316 號民事判例參照）。
原告主張其為系爭建物之原始出資建築者，其已取得系爭建物所有權權利範圍三分之二，但系爭建物目前經雲林縣稅務局登記為兩造公同共有（見本院卷壹第23頁），原告並請求被告應協同將建物稅籍應有部分三分之二移轉變更登記與原告等語，則為被告林後欽所否認，是原告就系爭建物之私法上地位有受侵害之危險，而得以確認判決除去之，有即受確認判決之法律上利益，是原告自得提起本部分確認訴訟，合先敘明。
⑵原告主張系爭建物為其實際出資，並約定由證人廖育嬋代墊款項後逐月自租金中扣還云云，但依證人廖育嬋證述：我有租404 地號土地蓋系爭建物經營服飾店，當時地主林許葉向我表示土地已分配給原告等人，由原告全權處理，所以我是找原告簽約，就是指租地的約，當時那塊地是空地，需要填土才能蓋房子，當時有說由我出資填土蓋屋，所以是以1 坪100 元，月租金共18,000元承租，租金有比較便宜，不然我拿這麼多錢來蓋房屋、租金又貴，我就不用做生意了，但有約定若日後我不承租了，房子歸地主即原告。
我蓋房子大約花了一、二百萬元，我有將這筆錢折算成租金的意思，所以初期租金較便宜，後期則因當地租金都漲所以有調漲，但建築花費確實有多少錢要算入租金我不知道，因為我的認知就是我以1 坪100 元承租土地，至於建築花費多少是我的事。
當時包商是我找的，建物設計圖也是我提供等語在卷可稽（見本院卷貳第153 頁至第155 頁、第158 頁、第160 頁），由證人廖育嬋上開證述可知，其所承租之標的僅為系爭建物所坐落之基地，系爭建物為證人廖育嬋因應經營服飾店之需求而出資找包商興建，且考量營運成本，乃與原告約定承租至一定年限後再調漲租金以免經營成本過鉅，並以租期屆滿若不再續租，系爭建物則歸地主所有為交換條件，雖證人廖育嬋另證及有將興建成本折算租金之意思，惟其亦已說明興建成本究有多少應計入租金其不清楚，因其認知就是以談好的租金承租，建築花費為其自己的事，足認其所謂將興建成本折算租金乙語，應僅是經營成本之考量，並非真的折算租金。
又證人廖育嬋雖出具聲明書，表示其與原告係採類似BOT 方式，由其先墊付系爭建物之建築費用，再以租金減收方式歸墊云云（見本院卷貳第94頁），然其已證稱該聲明書固由其簽名，但內容並非其繕打，且其簽名前亦未看過內容，在本院證述之內容均屬實等語（見本院卷貳第155 頁反面至156 頁），是認證人廖育嬋既未看過該聲明書之內容，則其內容若與證人廖育嬋證述有歧異之處，應以證述為準。
綜上，系爭建物應係證人廖育嬋出資興建而取得所有權，僅是約定租期屆滿讓與事實上處分權予原告，因此原告主張其為實際出資人，僅由證人廖育嬋代墊房屋工程款云云，並無可採。
⒉原告又主張其保有系爭建物之使用執照，且每年之房屋稅均由其與被告林坤隆依比例繳納，以此證明系爭建物為其所出資興建云云，惟404 地號土地斯時登記名義人為林許葉，廖育嬋興建房屋以地主名義申辦建物使用執照，並不違建築登記法規，而原告已由林許葉受贈404 地號土地，又與證人廖育嬋約定租期屆滿房屋歸屬其所有，則原告保有建物使用執照及繳納房屋稅亦屬合理，尚難僅因原告保有房屋之使用執照或繳納房屋稅，遽認系爭建物為原告所出資興建而取得房屋所有權。
此外系爭建物為未辦保存登記建物，故即便證人廖育嬋於租期屆滿後有意將系爭建物贈與原告，亦因無從辦理所有權移登記而未能移轉所有權，原告至多僅能依贈與之法律關係取得事實上處分權矣。
故原告主張其與被告林坤隆共同出資興建系爭建物，而請求確認對系爭建物有所有權存在云云，即非可採，應予駁回。
⒊承上，系爭建物係由證人廖育嬋出資興建而取得所有權，而系爭建物申請使用執照時係以林許葉之名義辦理，則借名契約應係存在於證人廖育嬋與林許葉之間，與原告無涉，則原告與林許葉之繼承人即被告間亦當無借名關係存在，原告自無從終止借名契約後請求協同辦理變更登記房屋稅籍。
又原告主張依契稅條例第16條第1項規定「納稅義務人應於不動產買賣、承典、交換、贈與及分割契約成立之日起，或因占有而依法申請為所有人之日起30日內，填具契稅申報書表，檢附公定格式契約書及有關文件，向當地主管稽徵機關申報契稅。
但未辦建物所有權第一次登記之房屋買賣、交換、贈與、分割，應由雙方當事人共同申報。」
故請求被告應協同辦理稅籍移轉登記，然系爭建物事實上處分權之贈與契約，係存在於原告與證人廖育嬋之間，則原告依該規定請求被告協同辦理變更登記房屋稅籍亦無理由。
此外，原告又未主張及證明證人廖育嬋將其與林許葉間之借名契約法律關係一併讓與原告，則原告請求被告應協同將系爭建物之房屋稅籍予以變更權利範圍登記云云，亦非有據，應併予駁回。
㈣綜上所述，原告主張就404 地號土地依贈與契約、讓與債權及繼承之法律關係；
403 地號土地依借名契約及繼承之法律關係，請求被告應協同原告將兩造公同共有403 、404 地號土地，其中應有部分三分之二辦理移轉登記予原告所有，為有理由，應予准許。
至於原告請求被告於協同辦理上開移轉登記前應先將土地辦理分別共有，及請求確認就系爭建物之所有權存在，及訴請被告將系爭建物變更房屋稅籍登記權利範圍部分，均無理由，皆應駁回。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 冷明珍
法 官 蔡碧蓉
法 官 謝宜雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
書記官 吳紫瑄
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