臺灣雲林地方法院民事-ULDV,103,訴,590,20150520,1

臺灣雲林地方法院民事判決 103年度訴字第590號
原 告 石豐銘
被 告 吳瑞惠
吳火舜
共 同
訴訟代理人 梁基暉律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國104 年5 月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

本院一○三年度司執字第一四九四七號拍賣抵押物強制執行事件於民國一○三年十一月二十一日所製作如附件一分配表被告所分配之金額更正為如附件二（民國一○四年五月十九日製作）分配表所示。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用（除減縮撤回部分外）由被告吳瑞惠負擔十分之七、被告吳火舜負擔十分之一，餘由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分:

一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。

聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；

經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。

強制執行法第39條第1項、第41條第1項本文及第3項分別定有明文。

本院103 年度司執字第14947 號拍賣抵押物強制執行事件（下或稱本件執行事件），經本院於民國103 年11月21日作成如附件一之分配表，並定於同年12月22日實行分配。

然債務人即原告對於該分配表所載次序8 、9 債權人之分配金額（暨執行費）不同意，於同年月11日提出書狀聲明異議，並於同年月18日提起本件分配表異議之訴，業經本院查核上開卷宗相關資料屬實。

核原告提起本件訴訟，符合上開程序規定。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

原告起訴原聲明請求: 本件執行事件於103 年11月21日作成如附件一之分配表所載，⑴次序8 債權人即被告吳瑞惠所分配金額新台幣（下同）164萬5562元（含次序4 執行費1 萬2000元）之債權額應予剔除，不列入分配。

⑵次序9 債權人即被告吳火舜所分配金額97萬9988元債權額，應減為68萬元。

嗣於104 年3 月11日具狀變更聲明為: 如附件一分配表，⑴次序8 被告吳瑞惠所分配金額應酌減為47萬6570元。

⑵次序9 被告吳火舜所分配金額應減為70萬8767元等語。

核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。

貳、實體部分:

一、原告方面：㈠原告於99年1 月6 日，向被告吳瑞惠借款70萬元（下或稱第一次借款），並以所有坐落雲林縣土庫鎮○○段000 地號土地（下稱系爭土地），設定擔保債權額84萬之第二順位抵押權予被告，並另簽發70萬元之本票一紙予被告供擔保，然經被告預扣利息6 萬3000元，原告實際借得63萬7000元，期間經原告分別於99年4 月7 日、6 月7 日、9 月13日、11月9日分別支付被告吳瑞惠2 萬1 千元、2 萬1 千元、3 萬1500元、7 萬3500元，及經被告預扣8 萬4000元利息，依此計算，本次借款之餘額為本金52萬3622元。

㈡原告嗣於100 年1 月27日，以借新還舊方式，續向被告吳瑞惠借款120 萬元（實際借50萬元，連同前次借款70萬元，合計120 萬元，下或稱第二次借款），並塗銷前次借款所設定之第二順位抵押權登記後，重新設定擔保債權額150 萬元之第二順位抵押權，並另簽發120 萬元、30萬元之本票各一紙予被告吳瑞惠作為擔保，被告於該次借款仍預扣利息10萬8000元，實際交付109 萬2000元。

期間經原告多次支付利息，並依該抵押權登記所載年利率10% 計算扣抵後，原告尚欠被告吳瑞惠53萬8304元（其執行金額分配表所載為47萬6570元、本院卷第55頁）。

㈢原告又於102 年4 月28日向被告吳瑞惠要求增貸，經被告介紹轉向其兄即被告吳火舜借款80萬元（下或稱第三次借款），並以系爭土地另設定擔保債權額120 萬元之第三順位抵押權，並另簽發80萬元、40萬元之本票各一紙與被告吳火舜做為擔保。

又上開抵押權設定書雖載有: 債務不履行之賠償金20萬元等語。

然該違約金應為損害賠償額預定性之違約金約定。

而被告未提出原告未履行所造成之具體損害，及上開違約金換算年利率達30% ，應有過高，應予酌減為1/6 即2 萬8767元為適當（計算式:20 萬x10%÷365x525=28767 ）。

㈣嗣因系爭土地第一順位抵押權人實行抵押權，聲請本院以本件執行事件拍賣系爭土地，被告二人以第二、第三順位抵押權人之名義，均以登記抵押權擔保之債權額即150 萬元本息及120 萬元參與分配，並經本院作成如附件一分配表。

然依上述，原告積欠被告吳瑞惠、吳火舜之借款僅餘47萬6570元及70萬8767元，本件執行事件分配超過上開金額部分，應予剔除等語。

㈤並聲明：本件執行事件所製作如附件一之分配表，編號8 被告吳瑞惠所分配之金額164 萬5562元應減為47萬6570元、編號9 被告吳火舜所分配之金額97萬9988元應減為70萬8767元。

二、被告之陳述：㈠原告第一次借款70萬元，該次借款有預扣3 個月利息6 萬3000元，故實際交付原告63萬7000元。

該次借款70萬元，每月利息為2 萬1000元，即周年利率36% （月利率3%），而債務人即原告亦依約給付以上開約定利率計算之利息，惟依民法第205條規定，以年息20% 計算，超過部分被告同意抵充本金，原告所欠餘額及計算式如附表所示。

㈡原告第二次借款120 萬元，該次借款被告吳瑞惠有預扣3 個月利息10萬8000元，實際交付原告之借款為109 萬2000元。

該次借款120 萬，每月利息為3 萬6000元，即周年利率36%（月息3%），而被告亦依約給付以月息3%計算之利息，惟依民法第205條規定，以年息20% 計算，原告支付利息超過部分，被告同意抵充本金，依此計算，原告所欠餘額及計算式如附表所示。

嗣改辯稱: 原告向被告吳瑞惠第二次借款除先借用50萬元，連同第一次借款以120 萬元計算外，再借用30萬元，有原告分別簽面額120 萬元及30萬元之本票各一紙可證等語。

㈢原告第三次借款80萬元，該次借款被告吳火舜有預扣3 個月利息12萬元，被告等不否認，是被告吳火舜本金債權應以68萬元計算。

然該次借款雙方約定違約金20萬元，應屬相當。

㈣原告有多次清償第二次借款之利息，依年利率20% 結算，至102 年12月24日止，原告已清償積欠之利息，是此部分利息之計算，無回溯依抵押權所登記年利率10% 計算之問題，而102 年12月25日後因原告未再償還利息及任何本金，被告實行抵押權，則依抵押權登記之年利率10% 計算利息。

㈤被告吳瑞惠否認原告有曾支付8 萬4000元之利息，原告所舉原證八收據，係原告向被告吳火舜借款預扣12萬元利息之收據，與被告吳瑞惠無涉。

㈥原告於第三次借款應給付違約金20萬元。

若鈞院認應予以酌減，茲因原告至遲應於103 年4 月28日清償，然原告迄未清償，故被告吳火舜得請求給付違約金。

參諸原告倘能如期清償，被告將該款項另貸與他人，依民法第205條規定，其最高可收取之利息為按週年利率20％計算，系爭借款為民間借貸，一般約定之借款利率更高，基於私法自治原則下，暨原告違約期間至少為1 年6 月（102 年4 月29日至103 年10月15日共535 日），被告吳火舜因而所受損害等情狀，兩造約定之違約金應以週年利率20％計算為適當，依此計算，原告應給付違約金5 萬8630元（計算式：20萬×20% ÷365 ×535= 5萬8630元）等語。

㈦並聲明:原告之訴駁回。

三、不爭執事項㈠原告於99年1 月6 日第一次向被告吳瑞惠借款70萬元，並以其所有系爭土地設定擔保債權額84萬元之第二順位抵押權，及簽發70萬元本票予被告，以供擔保，該次借款被告有預扣利息6 萬3000元，實際交付給原告63萬7000元。

㈡原告又於100 年1 月27日第二次向被告吳瑞惠借款，並塗銷前次借款所設定之第二順位抵押權，及另設定擔保債權額150 萬元之第二順位抵押權，及簽發120 萬元及30萬元本票各1 紙予被告，以供擔保，該次借款被告有預扣利息10萬8 千元。

㈢原告又於102 年4 月28日向被告吳火舜借款80萬元（第三次借款），並以所有系爭土地設定擔保債權額120 萬元之第三順位抵押權，及簽發80萬元本票予被告，以供擔保，該次借款被告有預扣利息12萬元，並約定違約金20萬元。

㈣被告二人在本件執行事件，以行使抵押權之名義，並以各該抵押權登記之擔保債權額參與分配，經本院於103 年11月21日製作如附件一之分配表。

四、得心證之理由㈠第一次借款部分:⒈原告主張其於99年1 月6 日第一次向被告吳瑞惠借款70萬元，並以其所有系爭土地設定擔保債權額84萬元之第二順位抵押權，及簽發70萬元本票擔保，該次借款被告有預扣利息6萬3 千元，實際交付給原告63萬7 千元。

期間原告並分別於99年4 月7 日、6 月7 日、9 月13日及11月9 日分別支付被告吳瑞惠2 萬1 千元、2 萬1 千元、3 萬1500元及7 萬3500元（合計14萬7000元）等情，為被告所不爭執，並有原告提出之土地、建築改良物抵押權設定契約書1 件及台中商業銀行無摺存款存入通知聯4 件（均影本）在卷可按（本院卷第10至13頁），足信屬實。

⒉至於原告另主張被告吳瑞惠曾預扣8 萬4000元利息乙節，為被告所否認，而原告未能提出證據以實其說，難認屬實。

㈡第二次借款部分:原告主張其於100 年1 月27日，以借新還舊方式，續向被告吳瑞惠第二次借款120 萬元（實際係借50萬元，連同第一次借款70萬元，合計120 萬元計），並塗銷第一次借款所設定之抵押權登記後，重新設定擔保債權額150 萬元之第二順位抵押權，並另簽發120 萬元及30萬元之本票各一紙予被告吳瑞惠作為擔保，被告於該次借款仍預扣利息10萬8000元，實際借款為109 萬2000元。

期間經原告多次支付利息，並依該抵押權登記所載年利率10% 計算扣抵後，原告尚欠被告吳瑞惠53萬8304元（其製作之執行金額分配表則載為47萬6570元、本院卷第55頁）等語。

被告原同意原告所主張第二次借款金額為120 萬元，嗣改辯稱: 原告該次借款除借用120 萬元外，另再借款30萬元，故被告該次借款共交付原告80萬元，非50萬元，且約定利息是年利率36% （即月息3%）等語。

經查:⒈本次雙方約定之借款金額應為120萬元:⑴原告主張其該次向被告吳瑞惠借款係120 萬元（實際係借50萬元，連同第一次借款70萬元，合計120 萬元計）乙節，有被告提出之借用證書（被證一）載明在卷可證（本院卷第43至44頁）。

且證人即代辦本次借款抵押權登記之代書賴文杞亦結證稱: 「（問: 當時實際拿多少錢? ）要看本票及借據，因為多少錢是在本票及借據上。

我有看過借據是120 萬，本票也是120 萬。」

…「（問: 借據簽了幾張? ）當天借款金額120 萬，借據120 萬、還款金額120 萬、本票120 萬，交付完之後他們又簽了一張30萬元的本票。」

等語明確。

且上開證人亦證稱本件借款係於100 年1 月31日交付借款金額等語，並提出其日記佐證，有該日記影本在卷可參（本院卷第117 至120 頁）。

且被告所提出如附表債權計算表，計息期間亦載明從101 年2 月1 日起算，可見證人之上開證述屬實。

⑵又證人即介紹兩造為本次借款之朱文雄亦結證稱: 原告第一次向被告吳瑞惠借70萬元，過一段時間後，原告向吳瑞惠又借了50萬元，連同前次借款共120 萬元，至於利息如何約定及如何清償，證人都不清楚，僅知中間原告有付一些利息給被告。

後來好像原告錢不夠用，再經由吳瑞惠介紹向她哥哥吳火舜借80萬元，總共200 萬元。

第二次借款時，證人有在場，實際上是被告拿50萬元給原告，然後其他的部份是用第一次借款經過結算後的餘額加總，說一共借120 萬元等語明確。

核與上開借用證書所載借款金額120 萬元相符。

⑶再者，被告原於書狀及本院104 年3 月18日言詞辯論時均自承原告第二次借款為120 萬元，是把第一次借款併進來，再預扣利息10萬8000元等語明確，有被告提出之書狀及本院上開言詞辯論筆錄載明可佐（本院卷第35頁、第67頁及第69頁）。

均核與證人賴文杞及朱文雄所證情節相符。

⑷雖被告吳瑞惠嗣改辯稱該次借款，被告共交付原告80萬元，非50萬元等語，並提出其於台中銀行南台中分行帳號000000000000綜合存款存摺第4 頁「於100 年1 月31日支出85萬元」之記載與該存摺存款取款憑條、面額120 萬元、30萬元之本票各一紙（本院卷第第115 至116 頁、第121 至122 頁）及證人翁從文為證。

然為原告所否認，並主張其所簽發該30萬元之本票，係應被告要求為擔保該次借款之利息等語。

經查:①被告抗辯，核與前開事證不符，是否屬實已有可疑。

②且上開存摺及取款憑條僅能證明該期日被告有從該銀行帳戶支出85萬元之事實，無法證明被告確有將該款項交付原告之事實。

③而原告所簽發面額120 萬元及30萬元之本票部分（本院卷第115 頁），其發票日均載為100 年元月31日，其中120 萬元之本票到期日載為100 年7 月27日，核與上開借用證書所載第二次借款之金額及清償日期相符（本院卷第43至44頁）；

惟面額30萬元之本票則未載到期日，亦未於上開借用證書載明，核與一般為同次借款之擔保、憑證之目的所簽發者，應為相同之處理之社會常情有違。

④且證人翁從文所證情節，先證稱該次被告吳瑞惠借70萬元等語，後又改稱係借80萬元或85萬元云云，前後不符，已無法為有利於被告之認定。

⑤況且，證人翁從文亦證稱其女兒先前有出35萬元與被告合夥借款與原告，因要塗銷原先之第二順位抵押權，故被告有交付35萬元給證人轉交給證人的女兒等語。

證人上開證詞，核與原告所主張被告於第二次借款借僅交付50萬之事實相符。

再者，依被告所提出上開銀行存摺所載，證人翁從文於翌日即100 年2 月1 日亦匯款35萬元給被告等情節觀之，亦足令人懷疑被告於100 年1 月31日第二次借款與原告時，其係將所提領之85萬元其中35萬元交付予證人翁從文，以償還證人女兒之投資款。

⑸綜上情節，原告與被告吳瑞惠本次借款，係約定包括第一次借款所欠餘額結算後，連同本次交付之50萬元，合計借款120 萬元，足以認定。

被告辯稱其有另借原告30萬元云云，委無可採。

⒉本次借款之約定利率應為年息10%:⑴雙方本次借款金額為120 萬元，已如上述。

且被告本次借款預扣利息10萬8000元，為兩造所不爭執。

⑵雖被告依上開預扣利息10萬8000元與本金120 萬元及3 個月之期間計算，抗辯本件借款約定利率依年息36% （即月息3%）計息。

然為原告所否認，且與被告所提出上開借用證書所載「利息按照年息百分之壹拾計算之。」

等語不符（本院卷第43頁）; 且擔保本次借款之抵押權設定契約書上亦載明利息（率）「按年利率10% 計息」，有該抵押權設定契約書載明在卷可佐（本院卷第14至15頁）。

足見兩造於本次借款之利息，係約定按年息10% 計算，被告抗辯係約定年息36%，被告同意依年息20% 計算云云，不足採信。

⒊本次借款餘額應為本金49萬1084元:⑴按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。

即消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件。

本次借款雙方雖約定借款120 萬元，惟貸與人即被告吳瑞惠既預扣利息10萬8000元，該預扣部分既未經實際交付，雙方不成立消費借貸，故本件借款金額應為109 萬2000元。

⑵又原告主張其曾於101 年5 月22日給付被告14萬4000元、102 年10月17日給付被告10萬元、102 年12月24日給付被告15萬元，並於102 年4 月29日向被告吳火舜借款80萬元，由吳火舜代扣清償50萬4000元等情，為被告於書狀所自認（如附表），並有原告提出之台中商業銀行無摺存款存入通知聯影本3 件在卷可參（本院卷第16頁），足信屬實。

⑶另原告主張其曾給付被告102 年5 月1 日起至同年7 月31日止之利息乙節，業據原告提出收據一紙為證（本院卷第62頁）。

雖為被告所否認，並辯稱係原告向被告吳火舜借款（第三次借款）時所預扣利息之憑證等語。

然與上開收據之簽收人為被告吳瑞惠不符，應認原告之上開主張屬實。

⑷依上開實際借款金額109 萬2000元及年利率10% 計算，從本件借款翌日100 年2 月1 日（被告於附表誤繕為101 年2 月1 日）起算，至本件強制執行抵押物拍定繳款日103 年10月21日止之利息共40萬6284元，（0000000x10/100x 【3+263/365 】=406283.8 ，元以下四捨五入），本利合為149 萬8284元（0000000+406284=0000000）。

扣除原告已給付之金額89萬8000元（144000+100000+150000+504 000=898000 ），及102 年5 月1 日至102 年7 月31日之利息2萬7524元（0000000x10/100x 【92/365】=27524.3，元以下四捨五入）為57 萬2760元（0000000 –898000–27524=572760）。

故原告於本次借款，尚欠被告吳瑞惠本金57萬2760元，即系爭土地第二順位抵押權所擔保之債權餘額為本金57萬2760元。

⒋第一次借款已因結算清償完畢而無餘額:至於原告向被告吳瑞惠第一次借款70萬元之所欠本息部分，既經雙方於第二次借款時予以結算，並計入第二次借款之借貸金額。

應認為該次借款因雙方結算而清償完畢，原告已無欠款，亦不得再主張重新計算，併此敘明。

㈢第三次借款部分:⒈原告於102 年4 月28日向被告吳火舜借款80萬元，並以所有系爭土地設定擔保債權額120 萬元之第三順位抵押權，及簽發80萬元本票擔保，該次借款有預扣利息12萬元，及約定違約金20萬元等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地第二類謄本附本件執行事件卷宗可參，足信屬實。

⒉本次實際借款金額應為68萬元:原告主張預扣利息12萬元部分，應不計入借款金額，為被告所同意，且依上開民法第474條第1項消費借貸為要物契約之規定，應屬當然。

故本件實際借貸金額應為68萬元。

⒊本次借款之違約金應酌減為12萬元為適當:原告主張兩造約定之違約金20萬元過高，應予酌減為1/6 即2 萬8767元為適當（計算式:20 萬x10%÷365x525=28767 ）等語，然為被告所否認。

經查:⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。

至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。

且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。

最高法院著有79年台上字第1915號民事判例足資參照。

⑵本院參酌本件借貸金額為68萬元，約定債權確定期日為103年4 月28日，並無利息之約定，有上開系爭土地第二類謄本載明可參。

原告已經逾期，且原告自借款日起迄今已逾1 年，並無付任何利息給貸與人即被告吳火舜，與目前社會經濟狀況、一般銀行借貸利率之行情，及被告並未舉證證明其受有何損害等情，認違約金以12萬元為適當。

兩造未符上開金額之主張，均有未洽。

㈣綜上所述，原告以系爭土地所設定第二順位抵押權與被告吳瑞惠所擔保之債權餘額為本金57萬2760元; 以系爭土地所設定第三順位抵押權與被告吳火舜所擔保之債權額為本金68萬元及違約金12萬元。

㈤未查，被告二人在本件強制執行事件，以行使抵押權之名義，以各該抵押權登記擔保之債權額聲明參與分配，並經本院作成如附件一之分配表，為兩造所不爭執，並經本院調閱該執行卷宗查核無誤。

則原告依強制執行法第41條規定，提起分配表異議之訴，請求判決更正上開分配表如附件二之金額，為有理由，應予准許。

原告超過部分之請求，為無理由，應予駁回。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第83條第1項前段、第78條、第85條第1項後段。

中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
民事第一庭 法 官 黃一馨
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
書記官 陳善永