臺灣雲林地方法院民事-ULDV,104,司聲,205,20151125,1

臺灣雲林地方法院民事裁定 104年度司聲字第205號
聲 請 人 雲林縣崙背鄉農會
法定代理人 許明完
上列聲請人與相對人李應壎、廖士懿間聲請發還擔保金事件，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、按返還擔保金，依民事訴訟法第106條準用第104條之規定，須符合：( 一) 應供擔保之原因消滅者；

( 二) 供擔保人證明受擔保利益人同意返還者；

( 三) 訴訟終結後供擔保人證明已定20日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者之要件，法院始得裁定返還擔保金。

又按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令得為執行名義。

前項情形，為裁定之法院應付與裁定確定證明書。

債務人主張支付命令上所載債權不存在而提起確認之訴者，法院依債務人聲請，得許其提供相當並確實之擔保，停止強制執行；

支付命令於民事訴訟法督促程序編依本施行法第12條第6項公告施行後確定者，適用修正後之規定，民事訴訟法第521條、民事訴訟法施行法第4條之4 分別定有明文。

復按最高法院53年台抗字第279 號判例：「因釋明假扣押之原因而供之擔保，係擔保債務人因假扣押所應受之損害，故必待無損害發生，或債權人本案勝訴確定，或就發生之損害已經賠償時，始得謂供擔保之原因消滅」。

對供擔保消滅之原因，闡釋甚詳。

另雖最高法院70年9 月15日70年度第20次民事庭會議決定事項，以供擔保之原因消滅，並非以上開判例所列之三端為限，然本票准許強制執行裁定確定，係屬非訟事件，並無確定實體上法律關係有否之效力，發票人仍得依非訟事件法第101條之規定提起確認之訴。

且此項起訴並無期間之限制。

（最高法院64年台抗字第242 號判例參照），尚難認為應供擔保之原因消滅（司法院第三期司法業務研究會民國72年5月2 日研究意見參照）。

二、聲請意旨略以：聲請人與相對人之假扣押事件，聲請人前遵本院104 年度司全字第270 號民事裁定，為擔保本院104 年度司執全字第181 號假扣押執行，曾提存新臺幣59,000元，並以本院104 年度存字第305 號擔保提存事件提存在案。

因本件本案已判決確定，且經聲請人催告相對人限期行使權利而未行使，故聲請發還擔保金等語。

三、但查，民事訴訟法經中華民國104 年7 月1 日總統華總一義
字第10400077101 號令修正公布第254 、511 、514 、521條條文；
並自公布日施行，是104 年7 月2 日確定後之支付命令依首開修正後民事訴訟法第521條之規定，已無確定判決同一之效力，僅得為執行名義，故參諸首開說明，假扣押債權人縱取得新法施行後之確定支付命令，仍難認為本案勝訴已經確定，供擔保原因消滅。
再參酌提存法第18條第1項第5款規定，擔保提存之提存人於提存後，於假扣押、假處分所保全之請求，其本案訴訟已獲全部勝訴判決確定或其請求取得與確定判決有同一效力者，得聲請該管法院提存所返還提存物，及修正前提存法施行細則第30條規定，依本法第18條第1項第1款、第7款或第9款規定聲請取回時. . 依第5款、第6款規定聲請時，應提出法院裁判書及確定證明書、支付命令及確定證明書。
惟於民事訴訟法第521條規定修正後，提存法施行細則第30條亦併同增修但書規定：「但支付命令以中華民國一百零四年七月二日以前確定者為限」，可知新法修正後始取得之支付命令，因僅有執行力，而無實質確定力，故已不得視為債權人取得本案勝訴確定判決。
是以，本件聲請人固提出於104 年10月7 日確定之支付命令，並主張本案已全部勝訴，但既係新法修正後始確定，與首開說明應供擔保原因消滅之要件即仍屬有間。
四、復查，本件聲請人雖另以存證信函催告相對人即受擔保利益人李應壎、廖士懿限期行使權利，然參以最高法院96年度台抗字第753 號裁定意旨，在假扣押、假處分債權人已聲請假扣押、假處分之強制執行，並已提起本案訴訟之情形下，債權人依民事訴訟法第106條準用第104條第1項第3款規定，聲請裁定返還提存物時，必待本案訴訟已終結，並已撤回假扣押、假處分執行，且該執行標的已為啟封，始得謂與該條款所定之「訴訟終結」相當。
惟經本院依職權調閱本院104 年度司執全字第181 號假扣押執行卷宗，聲請人迄今未曾撤回該件假扣押執行，本件假扣押標的既仍查封中，相對人所受之損害即繼續發生，聲請人本不得強制相對人於損害額未確定前行使權利，縱其已催告相對人行使權利，但於損害額未確定前之催告仍不生催告之效力，是聲請人之主張，亦顯無理由。
綜上，本件既查無有首揭應供擔保原因消滅，或訴訟終結後通知相對人行使權利而未行使，或聲請人經相對人同意其取回本件擔保金等情，則均不合得聲請返還擔保金之法定要件，從而，本件聲請經核於法尚有未洽，不應准許。
五、爰裁定如主文。
六、如不服本裁定，應於送達後10日內，以書狀向本院司法事務官提出異議。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
司法事務官 張素華