臺灣雲林地方法院民事-ULDV,104,小抗,1,20151103,1

臺灣雲林地方法院民事裁定 104年度小抗字第1號
抗 告 人 黃品竣
相 對 人 台灣糖業股份有限公司雲林區處
法定代理人 林榮輝
上列當事人間請求給付租金事件，抗告人對於中華民國104 年 9月1 日本院斗六簡易庭101 年度六小字第20號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：伊因農民保險之身分設籍在屏東縣屏東市○○街00巷00號（下稱○○街00巷00號），但實際上並未居住在該處所，且自民國98年間即居住在雲林縣斗六市○○路000 巷00號（下稱○○路000 巷00號）處所。

在鈞院原審卷一第5 頁反面即農業用地租賃契約書反面第17條下方有記載「江瑞貞0000000000（妻）租住斗六市鎮北里萬年路」、「承租人：黃品竣電話：00-0000000 0000000000 」，相對人既知悉伊之住所是在○○路000 巷00號，及伊與配偶江瑞貞所使用之行動電話號碼，卻向鈞院陳報伊沒有在居住之雲林縣斗南鎮○○路00號處所（下稱○○路00號）。

伊既未實際居住於戶籍地，該戶籍地即難認係屬伊之住居所，鈞院原審判決逕向非伊實際居住之戶籍地址及未居住之○○路00號地址送達並為寄存送達，該寄存送達應不合法，是原審判決既未經合法送達，則20日之不變期間即無由起算，伊自得就原審判決提起上訴，爰提起本件抗告，求為廢棄原裁定；

上廢棄部分，准予伊之上訴等語。

二、按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後二十日之不變期間內為之；

又提起上訴，如逾上訴期間者，原審第一審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第440條、第442條第1項定有明文，前開規定依同法第436條之32第2項，為適用小額訴訟程序之上訴程序所準用。

次按送達應於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；

送達於住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第136條第1項、第137條第1項定有明文。

又送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。

寄存送達自寄存之日起，經十日發生效力，此觀同法第138條之規定自明。

復按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，係以將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首時，為送達之時；

應受送達人究於何時前往領取應受送達之文書，或並未前往領取，該文書嗣經退還原送達法院，於送達之效力均無影響。

三、經查：㈠抗告人之戶籍地係設於○○街00巷00號，此有戶籍謄本附於原審卷宗內可稽（見原審卷一第20頁），再抗告人於104 年4 月7 日提出閱卷聲請時，亦載明○○街00巷00號為其住所，亦民事聲請閱卷狀在卷可參（見原審卷一第38頁），是自堪認○○街00巷00號即為抗告人之住所。

抗告人固主張其自98年間即居住在○○路000 巷00號，未實際居住在戶籍地，亦未居住在○○路00號，原審判決逕向該戶籍地及○○路00號地址為送達，即送達不合法，則20日之不變期間即無由起算云云，惟依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，一人同時不得有兩住所；

以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第20條、第24條規定甚明。

我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所。

而住所雖不以戶籍登記為要件，惟倘無客觀之事證，足認當事人已無久居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，戶籍登記之處所，仍非不得資為推定其住所之依據（最高法院100 年度台上字第1373號判決意旨參照），且參以抗告人主張其因農民保險之身分而設籍在○○街00巷00號，益見抗告人並無廢止○○街00巷00號為其住所之意思，堪信○○街00巷00號地址仍應為抗告人所設定之住所。

㈡抗告人雖稱本院原審卷一第5 頁反面即農業用地租賃契約書反面第17條下方有記載「江瑞貞0000000000（妻）租住斗六市鎮北里萬年路」、「承租人：黃品竣電話：00-0000000 0000000000 」，相對人既知悉其之住所是在○○路000 巷00號，及伊與配偶江瑞貞所使用之行動電話號碼，卻向本院陳報其沒有在居住之○○路00號處所云云，然查，觀諸原審卷附之抗告人戶籍謄本，並無法得出「江瑞貞」為其配偶之資料，是縱認江瑞貞確實有租住在○○路000 巷00號，亦無從因而認定抗告人即係居住在該處，抗告人復未舉證以實其詞，尚難據此認定抗告人亦居住在○○路000 巷00號之事實。

況依上開說明，一人同時不得有兩住所，抗告人既無廢止○○街00巷00號為其住所之意思，已如上述，亦難徒憑抗告人另有○○路000 巷00號地址之居所，即逕認該居所即為抗告人之住所。

㈢綜上，○○街00巷00號既仍為抗告人之住所，則原審判決於101 年4 月24日宣示判決後，該判決正本於101 年4 月30日寄存送達屏東縣政府警察局屏東分局海豐派出所，此有送達證書在卷可稽（見原審卷一第35頁），揆諸前揭規定，上訴人如對原審判決不服欲提起上訴，其上訴期間自該送達後之101 年4 月30日加計10日計算其上訴法定20日之不變期間及加計在途期間6 日，其上訴期間已於101 年6 月5 日屆滿而確定，至於抗告人實際上係何時收受原審判決，則非所問，已生之合法送達效力不受影響。

然抗告人遲至104 年8 月20日始對原審判決提起上訴，此有抗告人所提上訴狀所蓋本院收文戳在卷可稽（見原審卷二第3 頁），其上訴顯已逾20日之不變期間，自堪認定，原審認其上訴不合法而以裁定駁回之，當有所據。

四、從而，原審以抗告人上訴不合法而裁定駁回之，並無不當，抗告人猶執前詞主張其上訴未逾期云云，並無理由，應予駁回。

五、本件抗告為無理由，依民事訴訟法第436條之32第3項、第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
民事第三庭 審判長法 官 陳秋如
法 官 蔡碧蓉
法 官 謝宜雯
以上正本係照原本作成。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
書記官 金雅芳