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臺灣雲林地方法院民事判決 104年度簡上字第15號
上 訴 人
即被上訴人 吳順豐
訴訟代理人 吳炳輝律師
被 上訴人
即 上訴人 周慶鐘
訴訟代理人 吳聰億律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，兩造就民國104 年1 月23日本院虎尾簡易庭第一審判決（102 年度虎簡字第124 號）對己不利部分均提起上訴，上訴人吳順豐並為訴之追加，本合議庭於民國104年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人吳順豐之上訴及追加之訴均駁回。
原判決命上訴人周慶鐘應自民國一○三年一月二十四日起至返還坐落雲林縣虎尾鎮○○段○○地號土地上如原判決附圖即內政部國土測繪中心民國一○二年十二月二十四日鑑定書、鑑定圖所示綠色區域面積三點七七平方公尺土地之日止，按年給付被上訴人吳順豐新臺幣陸仟零貳拾柒元部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人吳順豐在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由吳順豐負擔。
事 實
壹、上訴人即被上訴人吳順豐方面：
一、上訴之聲明：㈠、原判決不利於上訴人吳順豐部分廢棄。
㈡、被上訴人周慶鐘應將坐落雲林縣虎尾鎮○○段00地號土地上如原審判決附圖即內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）民國102 年12月24日鑑定圖（下稱鑑定圖）所示圖1 綠色區域面積3.77平方公尺之增建廚房及圖2 藍色區域面積2.61平方公尺之2 、3 樓增建鐵皮屋拆除，並將上開土地返還上訴人吳順豐。
㈢、被上訴人周慶鐘應給付上訴人吳順豐新臺幣（下同）383,684 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按年息百分之八計算之利息㈣、第一、二審訴訟費用均由被上訴人周慶鐘負擔。
二、被上訴之聲明：㈠、駁回周慶鐘之上訴。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人周慶鐘負擔。
三、陳述：除引用原審之陳述及舉證外，補稱：㈠、訴外人即上訴人吳順豐父親吳銘雄所有坐落雲林縣虎尾鎮○○段00地號土地（下稱系爭土地），與訴外人即被上訴人周慶鐘祖父周陳鈺所有坐落同段35地號土地（下稱35地號土地）毗鄰，因周陳鈺表示吳銘雄在系爭土地興建之建物有占用35地號土地，吳銘雄不疑有他，乃於73年7 月12日與周陳鈺簽訂土地交換使用契約（下稱系爭土地交換使用契約），然經鑑界測量結果，吳銘雄所興建之建物並無占用35地號土地，可見吳銘雄是因誤認始與周陳鈺簽訂土地交換使用同意書，系爭土地交換使用契約應屬自始無效，被上訴人周慶鐘以其祖父周陳鈺與上訴人吳順豐父親吳銘雄間訂有系爭土地交換使用契約為由，抗辯其為有權占有，即屬無據，此亦為原審所認定，但原審卻認上訴人吳順豐請求被上訴人周慶鐘拆屋還地為權利濫用，顯有矛盾之處。
㈡、系爭土地與35地號土地重測時均係依各自牆壁之中心點為指測，並未測量土地之實際面積為何，被上訴人周慶鐘辯稱越界建築時上訴人吳順豐未即時制止，符合民法第796條之規定，亦有未合。
且吳銘雄係因誤認其建物有占用35地號土地始與周陳鈺簽訂系爭土地交換使用契約，無從就此認定吳銘雄明知越界而未制止。
況上訴人吳順豐於被上訴人周慶鐘增建時曾報案阻止，因此而遭被上訴人周慶鐘以鐵材割傷，可證上訴人吳順豐並未同意被上訴人周慶鐘增建。
原審若認系爭土地交換使用契約有效存在，因上訴人吳順豐已為終止之意思表示，被上訴人周慶鐘亦應將無權占用之土地返還上訴人吳順豐，豈可認上訴人吳順豐違反禁反言而認上訴人吳順豐有權利濫用之情形，原判決之理由矛盾，應予廢棄。
㈢、與系爭土地毗鄰之121-150 地號土地每坪交易價格為497,000 元，被上訴人周慶鐘無權占用系爭土地6.38平方公尺（即1.93坪），如按年息百分之八計算相當於租金之不當得利，被上訴人周慶鐘5 年應賠償上訴人吳順豐相當於租金之不當得利金額為383,684 元（計算式：1.93坪×497,000 ×8%×5 ＝383,684 ），原判決以公告地價計算上訴人吳順豐所受之損失，亦有未當。
貳、被上訴人即上訴人周慶鐘方面：
一、被上訴之聲明：㈠、駁回吳順豐之上訴。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人吳順豐負擔。
二、上訴之聲明：㈠、原判決不利於上訴人周慶鐘部分廢棄。
㈡、前項廢棄部分，被上訴人吳順豐在第一審之訴駁回。
㈢、第一、二審訴訟費用均由被上訴人吳順豐負擔。
三、陳述：除引用原審之陳述及舉證外，補稱：㈠、被上訴人吳順豐父親吳銘雄與上訴人祖父周陳鈺之所以於73年7 月12日簽訂系爭土地交換使用契約，係因吳銘雄所出資興建之門牌號碼雲林縣虎尾鎮○○路000 號房屋（下稱102 號房屋）有部分占用35地號土地，為取得建物使用執照，始於建商及訴外人藍萬有之見證下簽立系爭土地交換使用契約，當時圖示表明102 號房屋前3 分之2 相鄰部分有逾越35地號土地，雙方為抓直地籍線，故有系爭土地交換使用契約之簽立，顯然當時102 號房屋確有占用35地號土地之事實。
㈡、85年7 月間地籍圖重測時，吳銘雄與周陳鈺對於102 號房屋與坐落35地號土地上之同段28建號建物（門牌號碼為雲林縣虎尾鎮○○路000 號房屋，下稱系爭建物）屋前3 分之2 相鄰部分，皆同意以牆壁中心為界址，此部分觀諸雲林縣虎尾鎮地籍圖重測地籍調查表中B 、C 點係3 中，A、I 點係3 中，足認雙方同意取牆壁中心為界址。
而102號房屋與系爭建物後3 分之1 相鄰部分，雙方則同意取D、E 點係3 內，H 、G 點係3 外，可見102 號房屋有部分占用35地號土地。
因重測時雙方同意以牆壁中心為界址，致使國土測繪中心測量結果，102 號房屋並無占用35地號土地之情形，但依102 號房屋之使用執照所載，該屋之基地面積騎樓部分為12.77 平方公尺，其他部分為67.81 平方公尺，合計共80.58 平方公尺，惟經地籍圖重測後，被上訴人吳順豐所有之系爭土地面積為82.98 平方公尺，增加2.4 平方公尺，此即當時占用35地號土地之面積，只是後來於地籍圖重測時，因有土地交換協議，故同意且不爭執依共同壁中心為界址，致目前無法測出有占用之情形。
是依上述，如於地籍圖重測前，102 號房屋確有占用35地號土地情形，即有土地交換使用之事實，被上訴人吳順豐即不得終止系爭土地交換使用契約，則被上訴人吳順豐請求上訴人周慶鐘拆屋還地及給付相當於租金之不當得利，即無理由。
㈢、系爭土地地目為建，往北與虎尾鎮林森路1 段交會，往南則與虎尾鎮中正路交會，附近交通、生活機能雖堪稱良好，惟考量被上訴人吳順豐所欲取回之土地，介於兩造房屋之後，無法對外聯絡，不能供經商使用，地形亦屬不規則，應以申報地價年息百分之五計算相當於租金之不當得利，方屬合理。
理 由
一、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；
訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。
上開規定於簡易程序之第二審準用之，同法第436條之1第3項亦有明定。
本件上訴人吳順豐就返還相當於租金之不當得利部分，於原審請求被上訴人周慶鐘應給付其108,579 元，及自102 年6 月5 日起至返還土地之日止，按年給付上訴人吳順豐21,716元，嗣於本院變更聲明請求被上訴人周慶鐘應給付其383,684 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按年息百分之八計算之利息，核屬聲明之擴張，與前開規定相符，應予准許。
二、兩造不爭執之事實：㈠、系爭土地與35地號土地相鄰，系爭土地原所有權人即上訴人兼為被上訴人吳順豐父親吳銘雄以為其所出資興建之102 號房屋有部分占用35地號土地，為取得建物使用執照，乃與35地號土地原所有權人即被上訴人兼為上訴人周慶鐘祖父周陳鈺於73年7 月12日簽定土地交換使用同意書，周陳鈺同意吳銘雄使用35地號土地如同意書附圖所示綠色部分，吳銘雄同意周陳鈺使用系爭土地如同意書附圖所示水色部分（位置相當於鑑定圖所示綠色區域）。
㈡、吳銘雄於93年1 月18日死亡，系爭土地及102 號房屋於95年11月16日由上訴人即被上訴人吳順豐以判決繼承為原因登記取得所有權。
㈢、系爭建物之主體及1 樓增建部分係周陳鈺出資興建，由被上訴人即上訴人周慶鐘於100 年11月14日以買賣為原因，自父親周世隆及母親周丁挾移轉登記取得所有權，被上訴人即上訴人周慶鐘於101 年間增建2 、3 樓鐵皮屋。
㈣、系爭建物1 樓增建部分現作為廚房使用，2 樓增建部分為房間，3 樓增建部分做為曬衣場，均未辦理保存登記，也無獨立出入口，須由系爭建物出入對外聯絡。
㈤、系爭建物1 樓增建廚房占用系爭土地如鑑定圖所示綠色區域面積3.77平方公尺，2 、3 樓增建鐵皮屋則占用系爭土地如鑑定圖所示藍色區域面積2.61平方公尺，藍色區域部分並未超出綠色區域範圍。
三、法院之判斷：㈠、按交換土地使用，係一方以自己所有或有權使用之土地換與他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，其性質屬於互為租賃關係，最高法院著有88年度臺上字第2805號判決可資參照。
查系爭土地與35地號土地相鄰，上訴人即被上訴人吳順豐父親吳銘雄以為其所出資興建之102 號房屋有部分占用35地號土地，為取得建物使用執照，乃與被上訴人即上訴人周慶鐘祖父周陳鈺於73年7 月12日簽定系爭土地交換使用契約，周陳鈺同意吳銘雄使用35地號土地如同意書附圖所示綠色部分，吳銘雄則同意周陳鈺使用系爭土地如同意書附圖所示水色部分（位置相當於鑑定圖所示綠色區域）等情，為兩造所不爭執，並有土地交換使用同意書及附圖在卷可憑（見原審卷一第6 、50頁），足見吳銘雄與周陳鈺就其二人各自所有之土地，以與他方互為交換使用為對價，所成立之土地交換使用契約，其性質屬於互為租賃之關係。
㈡、上訴人即被上訴人吳順豐雖稱鑑界測量結果，吳銘雄所興建之102 號房屋並無占用35地號土地，可見吳銘雄是因誤認始與周陳鈺簽訂系爭土地交換使用契約，該契約應屬自始無效云云，且國土測繪中心測量結果，亦認鑑定圖所示R-M-N-O 紅色虛線與35地號、系爭土地間地籍圖經界線相符，亦即認為上訴人即被上訴人吳順豐所有之102 號房屋並未占用被上訴人即上訴人周慶鐘所有之35地號土地（見原審卷二第8-9 頁）。
然經本院依職權向雲林縣虎尾地政事務所（下稱虎尾地政）函詢35地號土地與系爭土地間之地籍圖經界線，於重測前、後有無發生變動，並請該所於同一張地籍圖上以不同顏色標示重測前後之地籍圖經界線位置。
由虎尾地政於104 年7 月28日以虎地二字第1040004314號函檢送之35地號土地與系爭土地重測前、後地籍圖套繪圖所示（見本院卷第53-54 頁），發現35地號土地與系爭土地緊臨之經界線，於重測後確有往北方向移動之情形，且移動之位置及面積與同意書附圖所示相符（見原審卷一第50頁），足認被上訴人即上訴人周慶鐘陳稱於地籍圖重測時，因有系爭土地交換協議，故雙方都同意以共同壁中心為界址，以致國土測繪中心測量結果，102 號房屋無占用35地號土地之情形等語，應屬可信。
顯然吳銘雄與周陳鈺於簽訂系爭土地交換使用同意契約時，吳銘雄所有之102 號房屋確有占用周陳鈺所有35地號土地之情形，係因其二人已同意交換土地使用，所以於地籍圖重測指界時，雙方始均同意以房屋共同壁中心點為界址，以致重測後系爭土地與35地號土地之經界線往北移，因此未測出102號房屋有占用35地號土地之情形。
而102 號房屋於地籍圖重測前既有占用35地號土地，已如前述，則吳銘雄與周陳鈺所簽訂之系爭土地交換使用契約，自屬有效成立。
上訴人即被上訴人吳順豐主張其父親吳銘雄係因誤認始與周陳鈺簽訂系爭土地交換使用契約，故該契約應自始無效云云，與事實不符，為不足採。
㈢、吳銘雄於93年1 月18日死亡，系爭土地及102 號房屋於95年11月16日由上訴人即被上訴人吳順豐以判決繼承為原因登記取得所有權；
系爭建物主體及1 樓增建部分係周陳鈺出資興建，由被上訴人即上訴人周慶鐘於100 年11月14日以買賣為原因，自其父親周世隆、母親周丁挾移轉登記取得所有權，被上訴人即上訴人周慶鐘於101 年間出資增建2 、3 樓鐵皮屋等情，復為兩造所不爭執，並有虎尾地政102 年6 月17日虎地一字第1020003273號函所檢送之辦理所有權移轉登記資料在卷可稽（見原審卷一第51-107頁）。
由此足證，上訴人即被上訴人吳順豐係基於繼承之法律關係而取得系爭土地所有權，而被上訴人即上訴人周慶鐘亦係周陳鈺之繼承人，依民法第1148條之規定，兩造應各自繼受吳銘雄與周陳鈺就系爭土地交換使用契約之權利義務，故兩造均應受系爭土地交換使用契約之拘束。
又吳銘雄同意周陳鈺使用系爭土地如同意書附圖所示水色部分，其位置相當於系爭建物1 樓增建廚房占用系爭土地如鑑定圖所示面積3.77平方公尺之綠色區域，2 、3 樓增建鐵皮屋則占用系爭土地如鑑定圖所示面積2.61平方公尺之藍色區域，藍色區域部分並未超出綠色區域範圍，為兩造所不爭執，故被上訴人即上訴人周慶鐘抗辯其有權占用系爭土地，核屬有據。
㈣、按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。
本件上訴人即被上訴人吳順豐雖於103 年1 月24日原審行言詞辯論時，當庭表示終止系爭土地交換使用契約，該終止之意思表示並已當庭使被上訴人即上訴人周慶鐘了解（見原審卷二第26頁背面），然102號房屋於地籍圖重測前確有占用35地號土地之情形，係因有土地交換使用之協議，所以於地籍圖重測指界時，系爭土地與35地號土地原所有權人始均同意以房屋共同壁中心點為界址，以致重測後系爭土地與35地號土地之經界線往北移，因此才未測出102 號房屋有占用35地號土地之情形，已如前述，故依誠實信用原則，上訴人即被上訴人吳順豐自不得再依系爭土地重測後之經界線測量結果，102 號房屋現未占用35地號土地為由，主張其有終止系爭土地交換使用契約之權利，是上訴人即被上訴人吳順豐對被上訴人即上訴人周慶鐘所為之終止意思表示，不生終止之效力。
㈤、綜上所述，系爭土地交換使用契約既係有效成立，且未經合法終止，被上訴人即上訴人周慶鐘使用系爭土地即屬有權占用。
從而，上訴人即被上訴人吳順豐依據民法第767條之規定，請求被上訴人即上訴人周慶鐘應將系爭土地上如鑑定圖所示圖1 綠色區域面積3.77平方公尺之增建廚房及圖2 藍色區域面積2.61平方公尺之2 、3 樓增建鐵皮屋拆除，並將上開土地返還上訴人即被上訴人吳順豐；
及依據不當得利之法律關係，請求被上訴人即上訴人周慶鐘應給付其起訴前5 年相當於租金之不當得利383,684 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按年息百分之八計算之利息，均無理由，應予駁回。
原判決認被上訴人即上訴人周慶鐘自103 年1 月24日起，即無權占用系爭土地，而命被上訴人即上訴人周慶鐘應自103 年1 月24日起至返還系爭土地上如鑑定圖所示綠色區域面積3.77平方公尺土地之日止，按年給付上訴人即被上訴人吳順豐6,027 元，即有未洽。
被上訴人即上訴人周慶鐘提起上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第三項所示。
上訴人即被上訴人吳順豐上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，另其於本院所追加之訴，亦無理由，均應予駁回。
四、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴人周慶鐘之上訴為有理由，上訴人吳順豐之上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 邱瑞裕
法 官 陳佩怡
法 官 蔡碧蓉
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 楊雯君
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