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臺灣雲林地方法院民事判決 104年度簡上字第23號
上 訴 人 林秀黎
訴訟代理人 林再輝律師
被 上訴人 雲林縣西螺鎮公所
法定代理人 鄭玲惠
訴訟代理人 林金陽律師
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國104年2月25日本院虎尾簡易庭103 年度虎簡字第172 號第一審判決提起上訴，本院於民國104年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。
但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。
又上開規定於簡易訴訟程序之第二審準用之，同法第436條之1第3項亦著有明文。
本件上訴人於原審及上訴聲明原請求：被上訴人應將坐落於雲林縣西螺鎮○○段000000 地號土地（下稱系爭土地）上如雲林縣西螺地政事務所民國103 年10月7 日土地複丈成果圖（下稱原審判決附圖）所示編號A 部分、面積44.98 平方公尺（下稱系爭編號A 土地）之瀝青路及排水溝設施（下稱系爭地上物）清除回復原狀，並將上開土地返還上訴人；
嗣於本院審理中之104 年7月28日具狀減縮請求拆除返還土地部分，並聲明：被上訴人應將系爭土地上如雲林縣西螺地政事務所104 年7 月10日土地複丈成果圖（見本院卷第58頁，下稱上訴聲明附圖）所示編號B 部分、面積39.92 平方公尺（下稱系爭編號B 土地）之系爭地上物清除回復原狀，並將上開土地返還上訴人。
則依前揭規定，上訴人前開所為聲明之減縮，於法並無不合，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面
一、上訴人於原審起訴主張：㈠系爭土地（合併分割前為同段670-12地號土地）為上訴人所有，原為上訴人之夫即訴外人洪慶堂於99年10月6 日向鈞院拍賣取得，拍定後洪慶堂始發現系爭土地如原審判決附圖所示系爭編號Ａ部分土地已遭被上訴人所鋪設之系爭地上物所占用，洪慶堂乃向鈞院民事執行處聲明異議，請求撤銷拍定，經鈞院民事執行處以洪慶堂之異議無理由而拒絕撤銷拍定。
嗣於99年10月14日，洪慶堂將系爭土地出賣予上訴人。
㈡系爭地上物占用系爭土地，乃因被上訴人於89年間進行西螺鎮安定里巷道改善工程時，未經確認上訴人所有系爭土地之界址，竟未得上訴人之同意，逕自在上訴人所有系爭土地上鋪設系爭地上物。
又系爭土地遭系爭地上物占用部分是否屬於既成道路，亦應由主張既成道路之被上訴人負舉證責任。
至被上訴人雖主張系爭地上物占用系爭土地，已得系爭土地於89年間之土地所有權人即訴外人廖正吉同意，然系爭土地係自同段670 地號母地以共有物分割為由分割成單獨所有，而分割後之同段670 地號土地已為共有人協議作為道路使用，則廖正吉在已預設同段670 地號土地作為巷道使用後，又同意提供系爭土地作為道路使用，與常情不符；
且系爭土地於88年分割自同段670 地號母地時，已面臨分割後之同段670 地號土地可供通行使用，該同段670 地號土地已可供被上訴人作為道路拓寬之用，應無再提供系爭土地作為系爭地上物使用之必要，亦無需得系爭土地之原所有權人廖正吉同意之必要；
另巷道改善工程原係欲沿同段670 地號土地東西向施作道路，然至同段670 地號土地東邊卻轉彎向北邊，以連接同段676 地號土地，因提前轉向致占用系爭土地，恐係為避開訴外人廖崇評占用同段676 地號土地所建之鐵皮屋；
又系爭土地拍賣時之拍賣公告未記載系爭土地大部分作為道路使用，甚至查封筆錄亦記載地政人員表示查封之系爭土地為空地並長滿雜草，上訴人或洪慶堂自難得知廖正吉曾同意將系爭土地中之系爭編號A 土地無償提供被上訴人作道路使用；
退步言之，縱廖正吉同意無償提供系爭土地中之系爭編號A 土地予被上訴人作為道路使用，前開使用借貸契約基於債之相對性，亦僅拘束廖正吉與被上訴人間，不得拘束系爭土地之受讓人即上訴人，被上訴人不得對上訴人主張與廖正吉間之使用借貸契約存在。
且上訴人行使物上請求權乃屬權利之正當行使，自無權利濫用之可言，況上訴人取回遭系爭地上物占用之系爭編號A 土地，670 地號土地上之道路仍可供通行使用。
㈢綜上，被上訴人無正當權源，於系爭土地如原審判決附圖所示系爭編A 土地上施作系爭地上物，無權占用系爭土地，爰依民法第767條規定，請求被上訴人拆除如原審判決附圖所示被上訴人所鋪設之系爭地上物，並將占用土地返還上訴人等語。
㈣並聲明：被上訴人應將系爭土地上如原審判決附圖所示系爭編號A 土地之系爭地上物清除回復原狀，並將上開土地返還上訴人，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠系爭土地於88年6 月14日因共有物分割之原因，由廖正吉取得系爭土地之單獨所有權，89年間被上訴人辦理既成道路之拓寬工程即安定里巷道改善工程時，經訴外人即安定里里長程進輝向既成道路兩邊之土地所有權人說明，並取得渠等無償提供各自所有土地供作道路使用，而廖正吉亦無償提供系爭土地如原審判決附圖所示系爭編號A 土地作為道路使用，是被上訴人自屬有權占用系爭土地。
㈡現仍有多人利用系爭土地上之道路進出，而上訴人及其夫洪慶堂均為安定里居民，明知系爭土地作為道路使用之情形，且上訴人於100 年1 月間辦理系爭土地、同段670-11地號土地（合併分割後為同段670-15地號土地，下稱670-15地號土地）等多筆土地合併分割，復於100 年4 月間以該現有道路（即部分占用如原審判決附圖所示系爭編號A 土地之瀝青路）申請指定建築線，並以訴外人即上訴人之子洪永再之名義聲請興建坐落同段670-15地號土地之建物。
上訴人既以該現有道路作為指定建築線申請建築住宅，竟仍提起本件訴訟主張被上訴人應返還該現有道路所使用之系爭土地，上訴人已非法律上所保護之善意第三人，且上訴人之行為顯違反民法第148條規定等語置辯。
㈢並聲明：上訴人於原審之訴駁回，並陳明如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其陳述除援引原審之陳述外，於本院補充陳述略以：㈠原判決雖以上訴人自上訴人之夫洪慶堂受讓系爭土地時應知系爭地上物存在，自須受最初前手簽訂使用借貸契約之拘束。
然查，債權契約基於債之相對性，並無拘束第三人之效力，僅於其事實為第三人所明知或可得而知之特殊情形，為維持法律秩序之安定性及公共利益，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。
所謂第三人所明知或可得而知之事實，所指乃債權契約存在之事實，而非占有事實。
本件系爭地上物存在系爭土地上，並非當然可以彰顯上訴人明知或可得而知最初地主與被上訴人間有使用借貸契約存在。
況系爭土地迭經數次轉手為兩造所不爭執，甚至經2 次法院拍賣，所謂使用借貸的繼受效力早已中斷而已不能拘束前手，後手豈有再受拘束之理。
是不能徒以系爭地上物存在於系爭土地上為公眾通行之用，據以推論上訴人明知或可得而知89年間系爭土地之地主同意被上訴人施作系爭地上物，而有使用借貸契約存在之事實。
否則在土地遭無權占用設有地上物之情形下，豈不因土地受讓人明知有地上物存在仍願受讓土地，即可推論解釋占有人為有權占有，受讓人必須受該不存在契約之拘束。
㈡上訴人於系爭土地鄰地興建房屋，並以系爭巷道指定為建築線，乃基於所有權之作用得自由使用收益，非當然知悉系爭土地最初地主與被上訴人間有使用借貸契約。
況建築線之指定為被上訴人之職權，如有不從，上訴人各該土地均不能興建房屋，無法充分利用土地，豈能因此而謂上訴人必須隔代承受原地主與被上訴人間之使用借貸契約。
㈢上訴人之前手洪慶堂自法院拍賣取得系爭土地時撤回異議，係因無法證明系爭土地遭占用為道路，不得不撤回，並不當然可以解釋洪慶堂就必須受前前手與被上訴人間契約之拘束，況拍賣公告上並未註明或提醒最初地主與被上訴人間是否有契約關係存在。
而上訴人受讓系爭土地，係為與其他相鄰土地合併興建房屋使用，並非為脫免使用借貸契約拘束之目的，原判決之推論殊屬草率。
㈣本件上訴人收回系爭土地後，尚可併同其他未遭占用之土地興建房屋，而被上訴人於系爭土地上施作道路及水溝之位置，與原本之設計規劃位置不同，上訴人索回系爭土地後，被上訴人仍可在原規劃設計之位置設作道路水溝，並不損害公眾之通行，原判決謂上訴人索回系爭土地係以損害他人為主要目的，亦難令人茍同。
㈤上訴人自願提供系爭土地部分供道路使用，業於鈞院履勘現場時當場指明，並減縮請求被上訴人應拆除返還部分如上訴聲明附圖所示。
另依行政院農業委員會林務局測量所104 年10月14日函送之航照圖，比照88年及90年之航照圖，路徑未完全重疊，道路通過系爭土地之位置跟原來道路的位置亦不一樣。
88年時現有系爭道路尚未施作，原有之道路為泥土路，位於系爭土地之北邊，系爭土地於88年間並未作為道路使用。
又雲林縣政府104 年10月7 日函雖謂本件道路為既成道路拓寬改建而成，惟與原來的位置已經不一樣，系爭土地被作為道路使用部分，並非原來道路的位置，就此部分應不成立公用地役關係。
且雲林縣政府上開函文中亦說明係依據被上訴人所查明而函覆鈞院，是雲林縣政府之上開意見為有疑義。
㈥綜上，原判決認事用法尚有違誤之處，為此提起上訴，請求予以廢棄改判等語。
並聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應將坐落系爭土地上如上訴聲明附圖所示系爭編號B 土地之系爭地上物清除回復原狀，並將上開土地返還上訴人。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人除援引原審之陳述外，於本院補充陳述略以：㈠依原審判決理由所載，上訴人有容忍被上訴人繼續占用系爭土地如原審判決附圖所示系爭編號A 土地施作系爭地上物之義務，上訴人主張將坐落於系爭土地上供公眾通行使用之系爭地上物拆除回復原狀，並將該部分土地返還上訴人，核屬無據，不應准許。
㈡依雲林縣政府104 年10月7 日函稱本件道路為既成道路拓寬改建而成，則系爭土地供作道路使用可能成立公用地役關係。
㈢綜上，原審判決並無違誤之處，上訴人猶執陳詞上訴，顯無理由。
並聲明：上訴駁回。
五、本件經本院協同兩造協議整理簡化爭點，兩造不爭執事項如下：㈠上訴人於99年10月25日以買賣為原因，取得雲林縣西螺鎮○○段00000 地號、670-10地號土地之所有權。
而同段670-11、670-12地號土地之所有權於99年11月15日以買賣為原因由上訴人單獨取得。
㈡同段670 地號土地為訴外人廖正吉、廖正雄、關江南、關木和、廖國棟、廖中富、關坤煜、關勝儀、關勝銓、廖進勝、關永銘所共有。
同段676 地號土地所有權人為中華民國。
㈢系爭土地上如原審判決附圖所示系爭編號A 土地上之系爭地上物，係被上訴人所施作。
㈣雲林縣西螺鎮○○段000000地號土地（下稱原670-12地號土地）所有權人異動如下：⒈原670-12地號土地於88年4 月13日分割自670 地號母地。
⒉廖正吉於88年6 月14日以共有物分割為原因單獨取得所有權。
⒊訴外人許揚、孟慶宗於94年5 月9 日以拍賣為原因取得上開土地，並維持分別共有。
⒋許揚於94年6 月2 日以買賣為原因單獨取得所有權。
⒌洪慶堂於99年11月2 日以拍賣為原因單獨取得所有權。
⒍上訴人於99年11月15日以買賣為原因單獨取得所有權。
⒎99年11月25日因合併（與原670-9 、670-10、670-11地號土地合併），670-12地號消滅，合併後原670-12地號土地變更為670-9 地號土地。
㈤原雲林縣西螺鎮○○段00000 地號、670-10地號、670 -11地號、670-12地號土地於99年11月25日合併為670-9 地號土地，嗣100 年1 月4 日分割為同段670-9 、670-13、670-14、670-15地號土地及系爭土地。
㈥被上訴人於89年間進行西螺鎮安定里巷道改善工程將系爭土地上如原審判決附圖所示系爭編號A 土地施作系爭地上物完成。
㈦上訴人所有系爭土地如原審判決附圖所示系爭編號A 土地，位於「西螺鎮安定里安定路」道路內，土地現況為已鋪設柏油、水溝完成，供不特定之人、車往來通行使用。
六、本院之判斷：㈠按行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。
此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。
本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。
此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。
原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。
原告擅自將已成之道路廢止，改闢為田耕作，被告官署糾正原告此項行為，回復原來道路，此項處分，自非違法，最高行政法院著有45年判字第8 號判例意旨可資參照。
次按既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已因時效完成而有公用地役關係之存在，其所有權雖仍為私人所有，亦不容其在該公用道路上起造任何建築物，妨害公眾之通行，經本院著有45年判字第8 號及61年判字第435 號判例可循。
至究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，司法院釋字第400 號解釋理由僅謂「應以時日久遠」，而未指明確切年代。
於此，即應類推適用民法第772條、第769條及第770條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限，最高行政法院亦著有92年度判字第1124號裁判意旨可參。
另系爭土地自69年，由上訴人等自行提供作為道路，供公眾通行，迄今已達15年，並經高雄市政府編為泰良街等情，為上訴人所自承，並經原審勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄及現場圖可按。
是系爭土地已屬既成道路，而有公用地役關係存在，至臻明確。
系爭土地所有權已不得違反供公眾通行之目的，政府為利於公眾通行，整理道路環境，自得於既成道路為必要之改善、維護，以維公共利益（市區道路條例第32條、高雄市市區道路管理規則第16條參照) 。
系爭土地所有權人行使權利，應受限制，不得違反供公眾通行之目的，而排除他人之使用。
經查系爭土地上訴人等原建之排水溝，因排水不良，經居民陳情，被上訴人始撥款整建排水溝，以利排水之事實，業經證人廖正雄，周月華結證屬實。
準此，被上訴人因公眾利益，將系爭土地兩旁之排水溝，加以整建，與該道路供公眾通行之目的相符。
上訴人之系爭土地使用權能，既受不得違反供公眾通行目的之限制，則被上訴人基於公共利益，所為之合於該目的之行為，自無侵害其所有權可語。
從而上訴人以其所有權受侵害為由，請求被上訴人拆除系爭土地上之排水溝，回復土地原狀，即屬無據，最高法院亦著有85年度台上字第770 號判決意旨可參。
㈡本件上訴人所有系爭土地如原審判決附圖所示系爭編號A部分土地，已屬既成道路之一部分，而有公用地役關係存在：⒈查系爭土地於88年6 月14日以共有物分割為原因，由廖正吉單獨取得所有權，被上訴人於89年間進行西螺鎮安定里巷道改善工程，將系爭土地上如原審判決附圖所示系爭編號A 部分土地施作系爭地上物完成，該部分土地現位於「西螺鎮安定里安定路」道路內，土地現況為已鋪設柏油、水溝完成，供不特定之人、車往來通行使用等情，為兩造所不爭執，有如前述，且有系爭土地之土地登記簿、工程結算驗收證明書、驗收紀錄等附卷可憑（見原審卷第13至17頁、第70、71頁），堪信為真實。
⒉證人即廖正吉之女兒廖素滿於原審審理中證稱：伊是廖正吉之女兒，89年要拓寬道路時，因廖正吉不認識字，委託伊全權處理，伊父親當時係無償提供系爭土地供被上訴人拓寬道路使用，並有簽立同意書予被上訴人，當時因為村裡面的道路太小，又彎曲，伊等也住那裡，那裡進出的人很多，所以約有十幾個地主都有同意提供土地作為道路使用等語（見原審卷第140 、141 頁），證人廖崇評於原審審理中證稱：系爭土地雖登記在伊叔父廖正吉名下，惟於家產分割協議中，系爭土地係由其分得，拓寬巷道時伊姐姐廖素滿有找伊簽立同意書，伊同意提供系爭土地供道路使用，並有蓋章等語（見原審卷第143 、144 頁），證人程進輝於原審審理中證稱：89年間拓寬巷道時伊是里長，當時因受到里民的拜託，希望把道路拓寬，地主有姓廖及姓關的均同意無償捐獻土地出來作道路、排水溝使用，廖崇評也有同意，伊有取得他們的同意書送到公所等語（見原審卷第137 、138 頁），互核前開證人所述均相符合，足認被上訴人所辯其於89年間進行安定里巷道改善工程時，係經系爭土地所有人廖正吉同意無償提供系爭土地作為道路使用後，被上訴人始於系爭土地上如原審判決附圖所示系爭編號A 部分土地施作系爭地上物等情，應堪採信。
⒊又本件被上訴人於89年間進行西螺鎮安定里巷道改善工程前，系爭道路所在位置原本就有道路，只是比較小條，已經存在好幾十年，實際使用時間已不記得，安定里的居民須使用該道路通行，當時14鄰的人嫌道路太小，道路兩旁的廖姓、關姓地主說要拓寬道路，希望里長程進輝去爭取拓寬道路，他們願意捐出土地作道路使用等情，業據證人程進輝於原審審理中證述綦詳（見原審卷第138 、139 頁），核與證人廖素滿於原審審理中證稱系爭道路於拓寬前原本就有道路，因道路太小又彎曲，進出的人很多，地主才會同意提供道路供拓寬使用，現在該道路很多人在走等情相符（見原審卷第141 、142 頁），而本件系爭道路為既成道路拓寬改建而成，亦有雲林縣政府104 年10月7 日府工養二字第1040137423號函在卷可按（見本院卷第79頁），足徵系爭道路於拓寬前之原有道路已供公眾通行數十年，已屬既成道路，依前開最高行政法院判例、判決意旨所示，該原有道路已因時效完成而有公用地役關係之存在，自堪認定。
⒋雖前開拓寬前之原有道路及拓寬後之現有道路，依行政院農業委員會林務局農林航空測量所於104 年10月4 日函覆本院之88年9 月16日、90年9 月8 日所拍攝之航照圖所示，其所在位置略有不同。
惟查，坐落雲林縣西螺鎮○○段○000 地號土地於88年4 月2 日經共有人全體申請辦理標示變更登記及共有物分割，將原同段670 地號土地分割為同段670 、670 -1至670-12地號等13筆土地，有雲林縣西螺地政事務所103 年12月5 日雲西地一字第1030006622號函檢送之土地登記申請書影本附卷可參（見原審卷第54至66頁），而分割後之同段670 地號土地係經共有人協議作為道路使用，亦經證人廖素滿、廖崇評於原審審理中證述明確（見原審卷第141、144 頁），且為上訴人所不爭執，足徵前開88年9 月16日所拍攝航照圖中之原有道路，係經共有人全體同意往南遷移至同段670 地號土地供公眾通行，以維持渠等分割後坐落同段670 地號土地北側土地之完整，應堪認定。
則前開經同段670 地號土地共有人協議提供作為公眾通行使用坐落同段670地號土地之原有道路，雖與88年9 月16日所拍攝航照圖中之原有道路位置略有不同，惟其既係分割前同段670 地號土地共有人為圖保持分割後土地之完整性，而將原已供公眾通行數十年，已屬既成道路之原有道路往南遷移至分割後之同段670 地號土地，自不應改變其已屬既成道路之性質。
且觀諸前開雲林縣政府104 年10月7 日府工養二字第1040137423號函，亦認該坐落分割後同段670 地號土地之拓寬前原有道路為既成道路，則該原有既成道路自已因時效完成而有公用地役關係之存在。
上訴人主張依前開88年及90年之航照圖所示，路徑未完全重疊，系爭土地於88年間並未作為道路使用，系爭土地被作為道路使用部分，並非原來道路的位置，應不成立公用地役關係云云，為無可採。
⒌綜上，本件被上訴人於89年間進行安定里巷道改善工程時，既經系爭土地所有人廖正吉同意無償提供系爭土地作為道路使用後，被上訴人始於系爭土地上如原審判決附圖所示系爭編號A 部分土地施作系爭地上物，供公眾通行使用。
而上訴人所有系爭土地中之系爭編號A 部分土地既自89年間起已由被上訴人施作系爭地上物，供公眾通行使用，迄本件訴訟前又已達14年之久，且經編為西螺鎮安定里安定路之一部分，則依前開最高行政法院判例、判決及最高法院判決意旨所示，自應認上訴人所有系爭土地如原審判決附圖所示系爭編號A 部分土地，已屬既成道路之一部分，而有公用地役關係存在。
又上訴人上訴聲明第2項所示請求被上訴人應回復原狀之系爭編號B 部分土地，既係坐落於上開系爭編號A 部分土地範圍內，自同屬既成道路之一部分，而有公用地役關係存在。
㈢本件上訴人所有系爭土地如原審判決附圖所示系爭編號A 部分土地，或上訴人上訴聲明第2項所示系爭編號B 部分土地屬既成道路之一部分，而有公用地役關係存在，有如前述，則依首揭說明，上訴人即系爭土地所有權人行使權利，自應受限制，不得違反供公眾通行之目的，而排除他人之使用。
而被上訴人為利於公眾通行，於前開土地上鋪設瀝青路面，及為利於附近居民之排水，於該土地上施作排水溝，核與該道路供公眾通行之目的並無不符。
則被上訴人基於公共利益，所為之合於該目的之行為，自無侵害上訴人所有權之可言。
從而，上訴人以其所有權受侵害為由，請求被上訴人將坐落系爭土地上如上訴聲明附圖所示系爭編號B 土地之系爭地上物清除回復原狀，並將上開土地返還上訴人，自屬無據。
㈣綜上所述，上訴人依民法第767條規定，請求被上訴人應將坐落系爭土地上如原審判決附圖所示系爭編號A 土地或如上訴聲明附圖所示系爭編號B 土地之系爭地上物清除回復原狀，並將上開土地返還上訴人，為無理由，不應准許。
原審駁回上訴人之請求，其所持理由雖與本院不同，惟結論尚無二致。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與所提證據，核與本院前開判斷不生影響，爰均不再予以逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 邱瑞裕
法 官 吳福森
法 官 王萬金
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
書記官 曾玲玲
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