臺灣雲林地方法院民事-ULDV,104,簡抗,5,20150529,1

臺灣雲林地方法院民事裁定 104年度簡抗字第5號
抗 告 人 蔡蘇藤
相 對 人 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 齊百邁
上列當事人間請求塗銷不動產所有權移轉登記事件，抗告人對於中華民國104 年3 月4 日本院北港簡易庭103 年度港簡字第90號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

抗告程序費用新臺幣壹仟元由相對人負擔。

理 由

一、本件抗告意旨略以：抗告人前因罹患腦血管疾病後遺症、高血壓性心臟病、心房撲動，於民國102 年6 月發生右腦大片中風，致左側偏癱及左側視野缺損，雖仍設籍於雲林縣四湖鄉○○村○○○00號（下稱系爭戶籍地），惟已自102 年10月6 日起，入住新北市私立佳康老人長期照顧中心（下稱佳康老人長照中心）迄今，自斯時起，抗告人即未實際居住於系爭戶籍地，系爭戶籍地即難認係屬抗告人之住居所，鈞院103 年度港簡字第90號判決（下稱系爭判決）卻仍逕向非抗告人實際居住之系爭戶籍地送達並為寄存送達，該寄存送達顯不合法。

系爭判決既未經合法送達，則20日之不變期間即無由起算，鈞院以抗告人上訴逾期駁回抗告人之上訴，自非適法，為此提起抗告，求為廢棄原裁定等語。

二、按提起上訴，應於第一審判決送達後二十日之不變期間內為之；

提起上訴，如逾上訴期間或係對於不得上訴之判決而上訴者，原第一審法院應以裁定駁回之；

上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第440條、第442條第1項、第444條第1項前段分別定有明文，此依同法第436條之1第3項規定，於簡易程序第一審判決之上訴亦有適用。

又民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所（最高法院64年台抗字第481 號判例可資參照）。

次按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。

又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準。

應受送達人之住居所、事務所或營業所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達（最高法院93年度台抗字第393 號、88年度台抗字第251 號裁判可資參照）。

是縱使對並非應受送達人住居所地為寄存送達，仍不生民事訴訟法第138條所規定寄存送達之效力，至多僅在應受送達人有實際領取該訴訟文書時，始基於同法第136條第1項後段規定發生送達之效力。

三、經查：㈠、抗告人主張其前因罹患腦血管疾病後遺症、高血壓性心臟病、心房撲動，於102 年6 月發生右腦大片中風，致左側偏癱及左側視野缺損，雖仍設籍於系爭戶籍地，惟已自102 年10月6 日起，入住佳康老人長照中心迄今等語，業據其提出佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院診斷證明書、佳康老人長照中心入住證明、中華民國身心障礙證明等為證。

且本院依職權向佳康老人長照中心函詢關於抗告人之入住情況，該中心函覆：「…蔡蘇藤於102 年7 月12日入住機構。

於102 年9 月10日退住離開本機構。

又於102 年10月6 日再進住本機構；

住民蔡蘇藤無法自行進食，身上插有鼻胃管灌食，無法自行外出活動，需乘坐輪椅由他人推行。

…」等語，此有佳康老人長照中心104 年5 月13日住康人字第10405001號函附卷可稽，足見抗告人自發生右腦大片中風，導致左側偏癱及左側視野缺損，於102 年10月6 日入住佳康老人長照中心後，即未能自行外出活動，實際上並未居住在系爭戶籍地，且此狀態迄今仍存續中。

㈡、參以本院103 年度港簡字第90號塗銷不動產所有權移轉登記事件之審理過程中，對應送達於抗告人之訴訟文書及系爭判決，均係向系爭戶籍地為送達，並分別於103 年6 月23日、103 年7 月29日、103 年9 月16日、103 年10月28日、103 年12月29日寄存送達於警察機關，除上開103 年12月29日寄存送達之系爭判決遲至104 年2 月17日方由抗告人之子蔡昇忠至警察機關領取外，其餘應送達於抗告人之訴訟文書均無人領取，此有警察機關寄存送達文書具領簽收簿在卷可明，亦見抗告人確已有一段時間未住於系爭戶籍地。

而抗告人既確於本院103 年度港簡字第90號塗銷不動產所有權移轉登記事件訴訟繫屬前，即未實際居住於系爭戶籍地，原審向系爭戶籍地為送達，抗告人自無法於適當之時間內行使其訴訟上之權利，是原審逕向抗告人之系爭戶籍地送達系爭判決，揆諸前開說明，尚難認已合法向住所地為送達。

四、綜上所述，系爭判決向非應受送達人住居所地即系爭戶籍地為送達，自不生合法送達之效力，原裁定認系爭判決已合法送達於抗告人，而以抗告人提起上訴逾期為由，駁回抗告人之上訴，尚非允當。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由，爰由本院將原裁定廢棄。

五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第492條、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 邱瑞裕
法 官 陳佩怡
法 官 蔡碧蓉
以上正本係照原本作成。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 104 年 6 月 1 日
書記官 楊雯君