臺灣雲林地方法院民事-ULDV,105,訴,468,20170517,2

臺灣雲林地方法院民事判決 105年度訴字第468號
原 告 蔡雅靜
被 告 賴年興
上列當事人間請求代位行使返還借款事件，本院於民國106 年5月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付被代位人陳素杏新臺幣玖拾萬貳仟伍佰壹拾貳元，並由原告代為受領。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之九十七，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣參拾萬壹仟元供擔保後，得假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

原告起訴時原請求被告應給付訴外人陳素杏新臺幣（下同）870,038 元，及自民國104 年7 月1日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息，並由原告代領（本院卷第11頁）。

嗣於106 年4 月5 日具狀變更訴之聲明，請求被告應給付陳素杏931,930 元，及自104 年7 月1 日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息，並由原告代領（本院卷第165 頁），為聲明之擴張，揆諸上開規定，並無不合，應予准許。

二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、原告主張：原告持有陳素杏分別於99年11月8 日、99年11月9 日簽發，票面金額均為60萬元，共計120 萬元之本票2 紙（票據號碼：TH266527號、TH266530號），前向鈞院聲請100 年度司票字第292 號本票裁定後，經鈞院以101 年度司執字11372 號、104 年度司執字第25929 號給付票款強制執行事件執行後，陳素杏尚未清償完畢，經鈞院核發104 年度司執字第25929 號債權憑證，載明陳素杏仍積欠伊921,872 元，及自104 年7 月1 日起至清償日止，按年息百分之6 計算之利息。

而被告對陳素杏負有臺灣高等法院臺南分院97年度上字第50號和解筆錄所載245 萬元債務，經鈞院以97年度執字8522號強制執行事件執行併入97年度執字第8360號強制執行事件執行後，被告亦未清償完畢，陳素杏對於被告仍有本金931,930 元，及自104 年7 月1 日至清償日止，按利率百分之5 計算之利息債權。

被告於104 年6 月30日退休前係在雲林縣警察局西螺分局任職，前經陳素杏就被告對雲林縣警察局西螺分局之薪資債權聲請強制執行。

嗣因陳素杏對原告之債務未依約清償，原告再對陳素杏於上開執行程序得分配之金額聲請強制執行，經鈞院以101 年度司執字第11372 號核發移轉命令。

惟被告於104 年6 月30日辦理退休，致執行程序不能繼續執行。

原告事後查得被告於訴外人臺灣銀行股份有限公司虎尾分公司（下稱臺灣銀行虎尾分行）有存款債權，應足以清償其對陳素杏之債權931,930 元，故原告通知陳素杏就被告上開存款債權強制執行，並將其得受償之金額用以清償陳素杏積欠原告之債務，未料卻遭陳素杏拒絕，之後即避不見面，顯係故意怠於行使其債權而致原告之債權不能受償，原告因此蒙受損害甚鉅。

而陳素杏名下已無其他財產，依民法第242條前段規定，原告自得代位行使其權利提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付陳素杏931,930 元，及自104 年7 月1 日起至清償日止，按法定年利率百分之5 計算之利息，並由原告代領。

㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、得心證之理由：㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。

此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判例意旨參照）。

又債權人代位債務人對第三債務人提起之訴訟，與債務人自己對第三債務人提起之訴訟，並非同一之訴（最高法院67年度第11次民事庭庭推總會議決議意旨參照）。

㈡原告主張伊持有被代位人陳素杏分別於99年11月8 日、99年11月9 日簽發，票面金額均為60萬元，共計120 萬元之本票2 紙（票據號碼：TH266527號、TH266530號），前向本院聲請100 年度司票字第292 號本票裁定後，經本院101 年度司執字11372 號、104 年度司執字第25929 號給付票款強制執行事件執行後，陳素杏尚未清償完畢，經本院核發104 年度司執字第25929 號債權憑證，載明陳素杏仍積欠伊921,872元，及自104 年7 月1 日起至清償日止，按年息百分之6 計算之利息等語，業經原告提出本院104 年度司執字第00000號債權憑證為證（本院卷第23、24頁），並經本院調閱101年度司執字11372 號、104 年度司執字第25929 號執行卷宗核閱無訛，被告並未提出書狀作何聲明或陳述，則原告主張對於被代位人陳素杏有本金921,872 元，及自104 年7 月1日起至清償日止，按年息百分之6 計算之利息債權存在，堪認屬實。

㈢被代位人陳素杏與被告於臺灣高等法院臺南分院97年度上字第50號事件和解成立，其和解內容為被告應給付陳素杏245萬元。

而陳素杏以臺灣高等法院臺南分院97年度上字第50號和解筆錄為執行名義，經本院以97年度執字第8522號強制執行事件執行後，併入本院97年度執字第8360號強制執行事件，並經本院於97年4 月30日就被告對於雲林縣警察局西螺分局之薪資債權核發移轉命令。

又原告以其對於陳素杏之執行名義，即本院100 年度司促字第4825號支付命令、100 年度司票字第292 號本票裁定聲請強制執行，聲請代陳素杏收取被告對於雲林縣警察局西螺分局之薪資債權，經本院以100年度司執字第21143 號、101 年度司執字第11372 號執行案件分別受理在案，並經本院於100 年8 月18日核發100 年度司執字第21143 號移轉命令，於101 年5 月19日核發101 年度司執字第11372 號移轉命令，業據本院調取97年度執字第8360號、100 年度司執字第21143 號、101 年度司執字第00000 號執行卷宗核閱無訛。

又被代位人陳素杏自97年6 月起至100 年8 月止，取得被告對於雲林縣警察局西螺分局之薪資債權金額共計707,151 元，原告以本院100 年度司促字第4825號支付命令為執行名義代陳素杏取得被告對於雲林縣警察局西螺分局之薪資債權金額共計278,291 元，原告以本院100 年度司票字第292 號本票裁定為執行名義代陳素杏取得被告對於雲林縣警察局西螺分局之薪資債權金額共計581,646 元，合計金額為1,567,088 元（計算式：707,151 ＋278,291 ＋581,646 ＝1,567,088 元），有雲林縣警察局西螺分局函文檢附之代扣薪資款項金額一覽表、本院104 年度司執字第25929 號債權憑證在卷可查（本院卷第23、24、89至110 頁、第121 至134 、213 至219 頁）。

又臺灣高等法院臺南分院97年度上字第50號和解筆錄之債權並無利息之記載，則以執行所得金額1,567,088 元扣除本院97年度執字第8522號強制執行程序執行費用19,600元後之金額應全數抵充本金，是被告尚積欠陳素杏902,512 元之債務仍未清償【計算式：2,450,000 －（1,567,088 －19,600）＝902,512 元】，應堪認定。

㈣又按代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。

倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院94年度台上字第301 號判決同此見解）。

被代位人陳素杏積欠原告921,872 元，及自104 年7 月1 日起至清償日止，按年息百分之6 計算之利息，已如前述，而被代位人陳素杏於102 、103 、104 年所得分別為11,411元、10,318元、8,663 元，名下並無財產，有被代位人陳素杏之稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可參（本院卷第153 至159 頁），足見陳素杏之責任財產不足以清償原告之債權，原告之債權有不能受完全清償之虞，堪認陳素杏已屬無資力，是原告應有保全債權之必要。

又債權人代位債務人求為財產上之給付，因其代位行使之權利，原為債務人之權利，非自己之權利，是原告在被代位人陳素杏對於被告債權902,512 元之範圍內行使代位權，為有理由，逾此範圍之請求，則無理由。

四、綜上所述，原告依民法第242條前段之規定，請求被告應給付陳素杏902,512 元，並由原告代領，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，關於原告勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。

至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 冷明珍
法 官 吳福森
法 官 王靜慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
書記官 金雅芳