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臺灣雲林地方法院民事判決 108年度訴字第226號
原 告 余竣翔
被 告 林秀黎
訴訟代理人 洪慶堂
上列當事人間請求塗銷房屋抵押權設定登記等事件，本院於民國108 年9 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。
所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院101 年度台抗字第404 號裁定意旨參照）。
本件原告於民國108 年8 月21日以民事訴之變更追加狀（本院收狀日期為同年月26日）追加備位聲明：原告應清償被告新臺幣（下同）3,624 元，被告應將如附表所示之抵押權設定登記塗銷，並返還當時原告所開立予被告之本票乙紙。
此部分聲明與原訴之原因事實有其社會事實上之共通性，原訴所主張之事實及證據資料，亦得加以利用，而被告已曾為相關之防禦，無礙於被告之防禦及訴訟終結，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠原告於102 年10月7 日，以總價453 萬元向被告購買坐落雲林縣○○鎮○○段000000地號土地及其上同段128 建號建物（即門牌號碼西螺鎮安定里安定220-17號）（下稱系爭土地及建物）之所有權，同日支付訂金20萬元，並於所有權移轉登記同時，由原告以系爭土地及建物向土地銀行虎尾分行辦理抵押貸款350 萬元給付被告，兩造復於同年11月21日簽立約定書（下稱系爭約定書），約定尾款83萬元部分由原告以分期付款方式支付，並由原告提供系爭土地及建物予被告設定第二順位抵押權（下稱系爭抵押權，如附表一）及開立面額83萬元之本票1 紙（下稱系爭本票）交付被告收執，以供擔保。
嗣因系爭建物之油漆有瑕疵，經原告之父與被告協議，兩造於同年11月29日，達成協議上開尾款83萬元再減去3萬元，由原告自行油漆或請人油漆，尾款賸餘80萬元。
依系爭約定書之約定，原告將債務全部清償完畢時，被告應塗銷系爭抵押權設定登記，並將系爭本票歸還原告，而原告業於108 年1 月19日將賸餘債務連同逾期之利息償還。
詎被告對利息計算之方式有爭執，拒絕配合辦理塗銷系爭抵押權登記及返還系爭本票。
㈡先位之訴部分：⒈系爭約定書並未載明含利息之各期價款，依消費者保護法第21條、消費者保護法施行細則第22條等規定及商業交易習慣，可認該分期付款並無利息之約定，雖系爭約定書有「若逾105 年12月30日未還清者，利息按土地銀行虎尾分行利率計收」，惟此乃違約金之約定，並非利息之約定，此觀系爭土地及建物之謄本記載「利息（率）：無、違約金：按銀行放款利率計算」亦可得知。
另約定書約定「其中一期未履約時，視同本債務全數到齊，乙方應負全部清償責任」，已違反民法第389條之強行規定，故屬無效之約定。
⒉縱認尾款有利息約定，依系爭約定書之約定：「尾款新臺幣83萬元整…若逾105 年12月30日未還清者，利息按土地銀行虎尾分行利率計收」，已明確說明逾105 年12月30日起，剩下未還清之部分始依土地銀行虎尾分行利率計算。
且依系爭土地及建物之謄本記載，清償日期為105 年12月30日，利息（率）為無，亦表示102 年起至105 年12月30日間不用算利息，超過清償日期之部分始開始計算利息。
而原告於102 年11月15日向土地銀行虎尾分行辦理房屋貸款之利率為1.72％。
原告自102 年12月至105 年12月已清償31萬元，自106 年1 月起每月依週年利率1.72％計算利息，至108 年1 月19日尚應清償被告253,107 元，並於同日匯款該金額至被告之帳戶，債務已全數清償，被告應依約辦理系爭抵押權塗銷並返還系爭本票。
⒊原告於105 年6 月7 日繳納分期款後，復於106 年1 月6 日再匯款，係因於104 年間實施土地重測，原告之父發現被告移轉之系爭土地面積不足，遂於105 年6 月8 日在李慶秋聯合代書事務所與被告協商，兩造達成協議由被告之代理人洪慶堂將毗鄰之同段670-16地號土地（下稱系爭670-16地號土地）所有權移轉登記予原告作為補償，惟被告推託辦理該地之所有權移轉登記履約事宜，原告之父遂於105 年6 月24日寄發存證信函通知被告及其代理人洪慶堂，基於確保原告方權益，告知原告自105 年7 月起暫停依約實施匯款，至被告方完成系爭670-16地號土地過戶事宜，始繼續履約，原告於此6 個月期間均未有催繳之情形。
嗣被告於105 年12月30日始依約將系爭670-16地號土地之所有權移轉登記予原告作為補償，原告則於106 年1 月繼續依約每月清償至少1 萬元，足見被告當時承認有瑕疵。
⒋並聲明：被告應將如附表一所示之抵押權設定登記塗銷並返還系爭本票予原告。
㈢備位之訴部分：⒈原告未依約給付尾款金額之時間，縱自105 年7 月起以本金49萬元（80萬元扣除前已繳納31萬元）開始計算利息（以土地銀行房貸利息公告年息1.72％列計），共計至108 年1 月止，原告應償還本金及利息256,731 元，而原告已於同年月19日匯款253,107 元予被告，故尚應清償被告之金額為3,624 元（計算式：256,731－253,107＝3,624）。
⒉並聲明：被告應於原告再清償被告3,624 元後，將如附表一所示之抵押權設定登記塗銷並返還系爭本票予原告。
二、被告則以：㈠系爭土地及建物買賣之尾款83萬元之利息，因原告逾105 年12月30日未還清，故利息應自開始消費借貸即102 年12月1日起，按土地銀行虎尾分行之利率計收，且被告並未同意提供房子油漆而扣減尾款3 萬元。
因原告未給付自102 年12月1 日起算3 年之利息及房子油漆扣減之3 萬元，故被告不同意塗銷系爭抵押權設定及返還系爭本票。
㈡原告於105 年6 月7 日匯款後，未再按月繳款，被告曾以電話向原告催繳分期款，被告並不同意暫緩分期付款，但原告自105 年7 月即不繳納分期款。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執之事實：㈠原告於102 年10月7 日，以總價金453 萬元，向被告購買系爭土地及建物之所有權，同日支付訂金20萬元予被告，並於所有權移轉登記予被告時，以系爭土地及建物向土地銀行虎尾分行辦理抵押貸款支付價金。
兩造復於同年11月21日簽立系爭約定書，約定原告除支付上開20萬元及向土地銀行虎尾分行貸款之350 萬元外，尾款83萬元部分則由原告以分期付款方式支付，並由原告提供系爭土地及建物予被告設定系爭抵押權及交付系爭本票予被告收執。
分期付款由原告自102年12月1 日起，按月為一期至少償還被告1 萬元（期間原告得隨時增加清償金額，被告不可要求增加清償金額），若逾105 年12月30日未還清者，利息按土地銀行虎尾分行利率計收，其中一期未履約時，視同本債務全部到期，原告應負全部清償責任。
原告全部清償完畢時，被告應塗銷系爭抵押權並歸還系爭本票予原告。
㈡原告已支付被告上開約定之第一、二期款項20萬元及350 萬元，並就尾款83萬元部分自102 年12月8 日起至105 年6 月7 日按月各給付被告1 萬元共31萬元、及自106 年1 月6 日起至108 年1 月8 日按月各給付被告1 萬元共25萬元，並於108 年1 月19日支付被告253,107 元。
㈢雙方同意約定書上所記載「若逾民國105 年12月30日未還清者，利息按土地銀行虎尾分行利率計收」，此土地銀行虎尾分行利率為年息1.72％。
㈣兩造就買賣系爭土地之面積有所短少發生爭議，曾於105 年6 月8 日前往李慶秋代書事務所進行協調。
其後，被告將其所有系爭670-16地號土地之所有權於105 年12月30日移轉登記予原告。
四、爭點：㈠原告主張本件買賣因建物之油漆有瑕疵，經被告同意減去價金3 萬元作為補償，是否屬實？㈡兩造於105 年6 月8 日在李慶秋代書事務所協調買賣系爭土地面積之爭議，被告是否有同意原告暫緩尾款價金之分期付款？原告暫緩尾款價金之分期付款是否有依據？㈢原告主張其已全部清償對被告所負之債務，故得請求塗銷系爭土地與建物之系爭抵押權及被告應返還系爭本票，是否為有理由？㈣原告如果尚未全部清償被告之債務，原告應再清償被告多少金額？
五、本院之判斷：㈠原告主張其於102 年10月7 日，以總價453 萬元向被告購買系爭土地及建物之所有權，同日支付價金20萬元，並於所有權移轉登記同時，由原告以系爭土地及建物向土地銀行虎尾分行辦理抵押貸款350 萬元給付被告，兩造復於同年11月21日簽立系爭約定書，約定尾款83萬元部分由原告以分期付款方式支付，並由原告提供系爭土地及建物予被告設定系爭抵押權及交付系爭本票予被告收執，以供擔保，嗣其自102 年12月8 日起至105 年6 月7 日按月各給付被告1 萬元共31萬元、自106 年1 月6 日起至108 年1 月8 日按月各給付被告1 萬元共25萬元，及於108 年1 月19日支付被告253,107 元等情，業據其提出不動產買賣契約書、系爭約定書、郵局存摺明細、系爭土地及建物之登記第一類謄本等為憑（見本案卷第17至67頁、第73至76頁、第153 至155 頁），並為被告所不爭執，此部分事實堪信為真實。
㈡被告是否因系爭建物之油漆存有瑕疵而同意減去尾款83萬元之價金3 萬元作為補償？⒈系爭約定書最末行雖記載「PS.102.11.29日加協意，洪先生提供3 萬元粉刷房子，由83萬減去」等文字，惟此為原告單方面所加註，被告否認此部分事實，則依民事訴訟法第277條規定，原告對於此有利於己之事實自應負舉證之責任。
⒉證人簡俊仁（即本件仲介）到庭證述：當初我帶余先生（指證人余榮全）去看房子的時候，房子樓下有龜裂，有油漆很髒，我跟被告講，被告說如果他喜歡可以貼他油漆的錢，至於金額不知道；
雙方提這件事情是在寫約定書之前，原告有說牆壁油漆裂開；
（當天簽約後，證人是否從代書那邊知道有要減油漆錢的部分？）我有聽代書講他們已經達成共識，油漆方面我不會主動問，油漆他（指被告）說要貼他（指原告），至於金額多少我不知道等語（見本案卷第172 頁、第174 至175 頁、第177 頁），足見證人余榮全於購買系爭建物之前即查看過系爭建物之現況，而發現系爭建物有牆壁龜裂且油漆存有瑕疵之情形，並透過證人簡俊仁向被告反應減價之要求。
則就系爭建物之油漆存有瑕疵一事，理當於雙方簽立不動產買賣契約書及系爭約定書之前已經洽談溝通，並反應在買賣價金中。
是依證人簡俊仁之證述並無法證明於簽立系爭不動產買賣契約書及系爭約定書之後，被告有再因為系爭建物之油漆瑕疵問題而同意減價一情。
⒊證人余榮全到庭固證述：當時看房子仲介帶我到那裡，屋主也在那邊，他直接跟我談，（你去看房子有看到什麼問題嗎？）房子牆壁有裂痕30公分長，房子要先補土再上油漆，他直接上油漆，所以裂縫很清楚，（你去看房子的時候有談到油漆要怎麼處理嗎？）事後到代書那裡，去講這個問題，102 年11月29日去代書那裡談，因為我裝日光燈後才看到很多裂縫，我要求重刷，他說他3 萬元給我，我自己去補土粉刷，（你看房子那天，你看到房子有裂縫，有沒有跟被告反應油漆要怎麼處理？）沒有，（你去看房子不是有看到房子的現況，他有在場為何沒跟他反應油漆？）我想說20萬元可以買房子已經很便宜了，（為什麼後來又要講到油漆的事情？）裂縫真的太多了，才會在102 年11月29日找仲介帶我到代書那裡，完後找屋主過來喬這個問題，（是什麼時候知道油漆有問題？）102 年11月29日，（為何那天知道油漆有問題？）我裝日光燈後才發現，找仲介才去代書事務所，才找屋主出來喬這件事情要怎麼處理，（談的結果？）他補貼我3萬，我是做噴漆的，我比較瞭解要怎麼處理，那天兩個講的很高興都同意，不知道他怎麼反口等語（見本案卷第179 至181 頁）。
惟證人余榮全自承是於白天前往看屋，其既然在購買系爭土地及建物之前，已前往查看系爭建物之現況，並發現系爭建物之油漆存有瑕疵之情形，則衡諸常情，應於雙方洽談買賣之過程，即提出作為殺價之有利條件，豈會在已發現系爭建物之油漆有瑕疵之情形下，不向被告反應而仍與之簽訂不動產買賣契約書及系爭約定書之理？又原告主張其父余榮全與被告代理人洪慶堂曾於102 年11月29日前往代書處協議，被告就此雖未爭執，然否認雙方有達成協議之情形，況雙方既已前往代書處協議，倘若已達成協議，何以未經代書書立被告承諾並留下書面證據資料？參以證人余榮全為原告之父，並代理原告與被告簽訂本件不動產買賣契約書及系爭約定書，如同原告一方，其所為證述之證明力自屬薄弱，較難予以採信。
⒋綜上，本院認為原告主張被告於102 年11月29日同意因系爭建物之油漆瑕疵問題而由尾款83萬元減價3 萬元作為補償一情，尚難採信。
㈢兩造於105 年6 月8 日在李慶秋代書事務所協調買賣系爭土地面積短少之爭議，被告是否有同意原告暫緩尾款價金之分期付款？原告暫緩尾款價金之分期付款是否有依據？⒈原告主張兩造就系爭尾款83萬元部分約定由原告以分期付款方式支付，並自102 年12月1 日起，按月為一期至少償還被告1 萬元，其中一期未履約時，視同債務全部到期，原告應負全部清償責任，且原告自102 年12月起至105 年6 月止，每月按月匯款1 萬元至被告帳戶等情，有原告提出之系爭約定書、郵局存摺明細等在卷可憑（見本院卷第17頁、第19至45頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
⒉原告自承自105 年7 月至同年12月間，並未按月支付分期款各1 萬元，則本件是否已發生「其中一期未履約時，視同本債務全部到期，原告應負全部清償責任」之法律效果？原告就此主張兩造曾於105 年6 月8 日前往李慶秋代書事務所協調買賣系爭土地面積短少之爭議，被告有同意原告暫緩尾款價金之分期付款等事實，並提出郵局存證信函為憑（見本案卷第135 至139 頁）。
而被告雖承認兩造有於上開時間、地點協調土地面積短少之情形，惟否認有同意原告暫緩尾款分期價金之支付，並表示曾以電話向原告催繳分期款云云。
然查，被告對於原告上開主張曾表示「不同意也不行」等語（見本案卷第147 頁），且被告未能提出其確有催告原告仍應按期履行每月分期款1 萬元支付之證明，則被告於105 年7月至同年12月長達6 個月之期間，未對原告進行任何催繳或採取法律行為，足認被告應有同意原告請求暫緩該尾款每月分期款1 萬元繳付之情形。
⒊又因契約互負債務者，他方提出之對待給付若有瑕疵而不完全，既非依債務本旨為之，在未補正前，自得拒絕自己之給付（最高法院86年度台上字第2818號判決要旨參照）。
原告主張被告出賣之系爭土地面積有所短少，嗣後被告之代理人洪慶堂則將系爭670-16地號土地之所有權移轉登記予原告作為補償一情，已據原告提出上開郵局存證信函、系爭670-16地號土地之所有權狀為佐，核與證人簡俊仁到庭證述：當時兩造有去李代書那邊，說不足的部分要被告補給原告，後來被告有補給原告等語（見本案卷第173 至174 頁）相符，堪認原告上開主張屬實。
則被告移轉之系爭土地面積既有所短少而存有瑕疵，在其未補正前，原告自得拒絕自己之給付。
是原告自105 年7 月至同年12月間停止該尾款每月分期款1萬元之支付，亦屬有理由，故難認有發生「其中一期未履約時，視同本債務全部到期，原告應負全部清償責任」之法律效果。
㈣原告主張其已全部清償被告之債務，請求塗銷系爭土地與建物之系爭抵押權及被告應返還系爭本票，是否為有理由？⒈依系爭約定書記載：「尾款新臺幣83萬元整，雙方共同約定由乙方（指原告）提供該買賣標的物，讓甲方（指被告）設定第二順位抵押權新臺幣83萬元整，若逾105 年12月30日未還清者，利息按土地銀行虎尾分行利率計收，…」，足見原告於超過105 年12月30日仍未還清該尾款83萬元者，始須依土地銀行虎尾分行之利率計收利息（即自同年月31日起計息），已屬明確。
而原告在提起本件訴訟之前，即自行計算剩餘之本金及利息債務金額後（見本案卷第71頁），將該金錢主動轉帳至被告帳戶以為清償剩餘債務，是原告另行主張該尾款83萬元之部分並無利息之約定，顯非可採。
又利息係指本金所生之孳息，以本金存在為要件，已清償之本金，其債務即已消滅，自應予以扣除，不得再計入本金之金額計算其利息。
系爭約定書之約定並無記載尾款83萬元逾期未還清者，原告應以該83萬元金額加計105 年12月30日前分期全部期間之利息一併償還被告，是被告主張因原告逾105 年12月30日未還清，故利息應自102 年12月1 日起，按土地銀行虎尾分行之利率計收云云，亦非可採。
⒉對於系爭約定書所載「若逾民國105 年12月30日未還清者，利息按土地銀行虎尾分行利率計收」，此土地銀行虎尾分行利率為年息1.72％，兩造已不爭執（見本案卷第147 頁、第206 頁），故在核算原告對被告所負之利息債務金額即應以此為計算之基準。
而原告就系爭尾款83萬元給付至105 年12月30日共支付被告31萬元，剩餘52萬元，經計算之結果，原告迄至108 年1 月19日匯款予被告253,107 元止，尚積欠被告本金債務金額為31,044元（詳如附表二金額試算表），是原告對被告之債務尚未全部清償完畢，可以認定。
⒊綜上，原告對被告之債務既未全部清償完畢，兩造間所約定之擔保原因並未消滅，則原告先位聲明訴請被告應將如附表一所示之抵押權設定登記塗銷並返還系爭本票，及備位聲明訴請被告應於原告再清償被告3,624 元後，將如附表一所示之抵押權設定登記塗銷並返還系爭本票，自不應准許。
六、從而，原告依系爭約定書之約定，先位聲明訴請被告應將如附表一所示之抵押權設定登記塗銷並返還系爭本票，及備位聲明訴請被告應於原告再清償被告3,624 元後，將如附表一所示之抵押權設定登記塗銷並返還系爭本票，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 108 年 9 月 27 日
民事第二庭 法 官 廖國勝
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 27 日
書記官 洪明煥
附表一：普通抵押權
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│編號│建物建號／土地地號 │設定義務人│權利人│地政收件字號│
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│ １ │西螺鎮埔西段128 建號建物（即│余竣翔 │林秀黎│螺資地字第05│
│ │門牌號碼：安定220 之17號） │ │ │7690號 │
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│ ２ │西螺鎮埔西段670-15地號土地 │余竣翔 │林秀黎│同上 │
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附表二：金額試算表
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│ │本金83萬元 │
│ │利息自105.12.31 起計算（單位：新臺幣） │
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│付款日期 │付款金額│所餘本金 │利息（小數點以下│
│ │ │ │四捨五入） │
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│105年12月31日 │ │520,000元 │0 │
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│106 年1 月6日 │10,000元│510,147 元【計│147 元（自105 年│
│ │ │算式：520,000 │12月31日計至106 │
│ │ │- （10,000-147│年1 月5 日，以下│
│ │ │）=510,147】（│類推） │
│ │ │以下類推） │ │
├───────┼────┼───────┼────────┤
│106 年2 月4日 │10,000元│500,844元 │697 元（計算式：│
│ │ │ │510,147 ×29÷ │
│ │ │ │365 ×1.72÷100 │
│ │ │ │≒697） │
├───────┼────┼───────┼────────┤
│106 年3 月8日 │10,000元│491,599元 │755 元 │
├───────┼────┼───────┼────────┤
│106 年4 月8日 │10,000元│482,317元 │718 元 │
├───────┼────┼───────┼────────┤
│106 年5 月7日 │10,000元│472,976元 │659 元 │
├───────┼────┼───────┼────────┤
│106 年6 月6日 │10,000元│463,645元 │669 元 │
├───────┼────┼───────┼────────┤
│106 年7 月7日 │10,000元│454,322元 │677 元 │
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│106 年8 月13日│10,000元│445,114元 │792 元 │
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│106 年9 月7日 │10,000元│435,638元 │524元 │
├───────┼────┼───────┼────────┤
│106 年10月10日│10,000元│426,315元 │677元 │
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│106 年11月7日 │10,000元│416,878元 │563元 │
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│106 年12月7日 │10,000元│407,467元 │589元 │
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│107 年1 月9日 │10,000元│398,101元 │634元 │
├───────┼────┼───────┼────────┤
│107 年2 月8日 │10,000元│388,664元 │563元 │
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│107 年3 月11日│10,000元│379,232元 │568元 │
├───────┼────┼───────┼────────┤
│107 年4 月1日 │10,000元│369,589元 │357元 │
├───────┼────┼───────┼────────┤
│107 年5 月1日 │10,000元│360,111元 │522元 │
├───────┼────┼───────┼────────┤
│107 年6 月11日│10,000元│350,807元 │696元 │
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│107 年7 月1日 │10,000元│341,138元 │331元 │
├───────┼────┼───────┼────────┤
│107 年8 月8日 │10,000元│331,749元 │611元 │
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│107 年9 月6日 │10,000元│322,202元 │453元 │
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│107 年10月8日 │10,000元│312,688元 │486元 │
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│107 年11月9日 │10,000元│303,160元 │472元 │
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│107 年12月9日 │10,000元│293,589元 │429元 │
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│108 年1 月8日 │10,000元│284,004元 │415元 │
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│108 年1 月19日│253,107 │31,044元 │147元 │
│ │元 │ │ │
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│備註： │
│⒈依民法第323 條前段規定，清償人所提出之給付，應先抵充費用│
│ ，次充利息，次充原本。 │
│⒉計算至108 年1 月19日原告匯款予被告253,107 元止，原告對被│
│ 告尚積欠本金債務31,044元。 │
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