臺灣雲林地方法院民事-ULDV,109,訴,300,20200814,1

臺灣雲林地方法院民事判決 109年度訴字第300號
原 告 京城商業銀行股份有限公司

法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 蔡宜璋
被 告 施華寵
何敏男
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，於中華民國109 年7月27日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：被告施華寵經合法通知，未於言詞辯論期日到場，爰依原告之聲請，就被告施華寵部分，准予一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：被告施華寵積欠原告新臺幣（下同）305,648 元，及自民國94年9 月29日起之利息、違約金未償，原告已取得本院95年度執字第10170 號債權憑證。

而被告施華寵所有坐落雲林縣○○鄉○○段000 地號、權利範圍全部之土地（下稱系爭土地）於94年10月25日，由被告施華寵設定擔保債權總額為200 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告何敏男。

然中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）之前就系爭土地聲請強制執行時，被告何敏男並未行使系爭抵押權，又其固提出被告施華寵所簽發之本票、支票，但基於票據無因性，亦不能由此證明被告間確有借款債務及款項交付之事實；

再者，系爭抵押權所擔保之債權，於94年12月間因假扣押而確定，其債權請求權消滅時效至遲於97年10月25日完成，被告何敏男亦未主張並證明曾於此後5 年間實行其抵押權，則系爭抵押權自已歸於消滅。

綜此足認被告間應無債權債務關係存在，則系爭抵押權所擔保之債權如經確認不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅，系爭土地設有抵押權即屬對被告施華寵所有權之妨害，而被告施華寵怠於行使其權利，故原告自得本於債權人之地位，代位被告施華寵請求被告何敏男塗銷系爭抵押權之設定登記，爰依民法第242條、第767條之規定提起本訴，並聲明：㈠確認被告何敏男對被告施華寵所有系爭土地之系爭抵押權所擔保之200 萬元債權不存在；

㈡被告何敏男應將系爭抵押權登記予以塗銷

二、被告答辯意旨：㈠被告何敏男：我經營福生當舖，被告於94年9 月間，跟我借了總共192 萬元，連同利息200 萬元，並開立如附表所示之支票及本票（下稱系爭支票、本票）當作借款證明，後來支票跳票，施華寵提供系爭土地設定抵押權給我，之後施華寵要將系爭土地讓渡過戶給我，已經送件到地政事務所並完稅，因施華寵有向信保基金借錢，信保基金就系爭土地聲請為假扣押，所以無法完成過戶而撤件，我與施華寵之間確實有系爭抵押權所擔保之債權存在等語。

並聲明：如主文第1項所示。

㈡被告施華寵未曾於言詞辯論期日到場，亦無提出任何書狀陳述。

三、不爭執之事實：㈠被告施華寵積欠原告305,648 元，即自94年9 月29日起之利息及違約金未償，原告已取得本院95年度執字第10170 號債權憑證。

㈡系爭土地之所有權人為被告施華寵，權利範圍全部，於94年10月25日設定抵押權予被告何敏男，擔保債權總額為200 萬元，存續期間自94年10月25日起至95年1 月24日止，清償日期為95年1 月24日。

㈢被告何敏男經營福生當舖，被告施華寵為誠義工程行之負責人。

㈣被告施華寵於94年間有開立如原告109 年6 月23日民事準備狀附表一、二所示之支票、本票共6 紙，及被告109 年7 月27日庭呈合計金額140 萬元之本票共4 紙，交付被告何敏男收執。

㈤被告施華寵曾於94年12月間，與被告何敏男共同填寫系爭土地之土地登記申請書等相關資料，持向雲林縣斗六地政事務所申請欲將系爭土地移轉過戶登記給何敏男，收件日期為94年12月7 日，嗣因系爭土地業經假扣押，於94年12月8 日因駁而領回相關資料。

四、本件之爭執事項：㈠被告施華寵有無積欠被告何敏男系爭抵押權所擔保之債權200 萬元？㈡系爭抵押權所擔保之債權，有無因債權請求權時效消滅後5年內，未實行抵押權，致系爭抵押權之行使已逾除斥期間，而得訴請塗銷？

五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判決要旨參照）。

本件原告主張其為被告施華寵之債權人，而被告間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在，涉及原告得否就系爭土地受償，則原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決排除，依上開規定及說明，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。

㈡當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

此規定固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。

此於當事人就發生法律上效果所必要之事實，如可分為特別要件事實與一般要件事實之具體個案時，其主張法律效果存在者，自應就其特別要件事實負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院48年台上字第887 號判決要旨參照）。

是以確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判決要旨參照）。

又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。

再者，契約之成立須當事人就契約必要之點互相為一致之意思表示，亦為同法第153條所明定。

依上開規定及說明，當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責。

㈢本件原告主張被告間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，然為被告何敏男所否認，並以前揭情詞為辯，且提出為原告所不爭執之支票、本票在卷可憑（見本院卷第75、77、79、111 、112 頁）。

而按一般抵押必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。

又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第765 號、84年度台上字第2577號判決意旨參照）。

足見抵押權係擔保物權，而擔保物權有法理上必然之通性，其一即為從屬性，亦即擔保物權須從屬債權而存在，其成立以債權成立為前提。

次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償而未受清償，法院即應准許之。

惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院71年台抗字第306 號判決意旨參照）。

益證於一般抵押，因抵押權之從屬性，通常先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故若於土地登記謄本上係一般抵押之設定，則通常有被擔保之債權存在。

經查，本件依系爭土地之土地登記第一類謄本所載（見本院卷第51頁），系爭抵押權所擔保之權利總金額為200 萬元，係普通抵押權，而非最高限額抵押權，再參以系爭土地之土地、建築改良物抵押權設定契約書記載「擔保權利總金額：新台幣貳佰萬元整」，訂立契約人欄記載：「抵押權人即債權人：何敏男」、「義務人兼債務人：施華寵」，此有雲林縣斗六地政事務所109 年6 月9 日斗地一字第1090004194號函暨檢附之土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書在卷可憑（見本院卷卷61至70頁），足認系爭抵押權係一般抵押權，顯係為擔保系爭200 萬元債權。

而被告何敏男辯稱系爭抵押權所擔保之200 萬元債權存在乙節，並據其提出由誠義工程行即施華寵所簽發面額為50萬之支票3 紙、面額145, 000元之支票1 紙（合計面額1,645,000 元）及退票理由單1 紙（見本院卷第75至77頁）、由被告施華寵簽發面額20萬元之本票3 紙、面額50萬元之本票2 紙、34萬元之本票1紙（合計194 萬元）在卷可憑（見本院卷第79、111 頁），前開支票、本票（下合稱系爭本票、支票）簽發之時間均在94年間，最後1 張之簽發日期為94年10月25日，均在系爭抵押權設定日期（即94年10月25日）之同日或之前；

再參以就一般情形而言，本票亦為「借貸財物的憑證或擔保」之一，通常係為確認債務負擔、債務存在，以保全債權、證據為目的，由債務人作成並交予債權人保存之擔保票據及書證，是倘債務人開立之本票具備形式上之證據力（即系爭支票、本票為真），衡諸一般人經由社會生活經驗累積而可歸納得出之經驗法則，系爭支票、本票當可作為消費借貸已經成立之事實上推定之基礎。

則被告施華寵既簽發系爭支票、本票交被告何敏男收執，自係出於擔保自己之前所積欠債務之意思而為之無訛。

㈣參酌被告何敏男經營福生當舖，業據其提營利事業登記證為憑（見本院卷第113 頁），並為原告所不爭執，已如前述，而被告何敏男辯稱被告施華寵到當舖借錢並開立系爭支票、本票作為借據，後來施華寵無法還錢，欲將系爭土地過戶讓渡給何敏男，但因系爭土地前經信保基金實施假扣押，致無法完成移轉登記，只好改成設定抵押權之事實，亦據被告何敏男提出與其所述相符之系爭支票、本票、退票理由單、借款申請人資料、戶口名薄、土地登記申請書、雲林縣稅捐稽徵處土地增值稅免稅證明書、施華寵之身分證影本、印鑑證明、土地登記規費收據、系爭土地之所有權狀、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、印花稅已驗證明為證（見本院卷第75至79、111 至135 頁），此情亦可從系爭土地之土地登記第一類謄本之所有權部其他登記事項欄記載：「依雲林地方法院94年12月7 日雲院隆94執全丑字第1153號函辦理假扣押登記。

債權人：台南區中小企業銀行股份有限公司。

債務人：施華寵」等語，得到印證（見本院卷第51頁），堪信屬實。

衡以被告何敏男經營當舖，而施華寵獨資經營誠義工程行，有雲林縣政府營利事業登記證可證（見本院卷第117頁），其二人均有相當智識及社會歷練，而簽發支票、本票，需負擔票款債務，依一般人之生活經驗，倘被告何敏男未將借款交付被告施華寵，施華寵豈願意簽發支票、本票，及將所有權狀、印鑑證明、身分證等重要物件交由他人辦理土地所有權移轉登記以抵債之理？綜此足認，被告何敏男上開抗辯為真實，原告空言否認，無足採信，是系爭抵押權所擔保之債權確實存在。

㈤原告另主張系爭抵押權所擔保之債權係支票或本票債權，其短期時效分別為1 年、3 年，而系爭本票之最後發票日為94年10月24日，被告何敏男之債權請求權消滅時效至遲於97年10月25日已完成，其亦未主張並證明於此後5 年間（即於102 年10月25日以前）曾實行其抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權亦已消滅而不存在等語。

經查，票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；

見票即付之本票，自發票日起算；

3 年間不行使，因時效而消滅。

對支票發票人自發票日起算，1 年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項固定有明文。

次按請求權，因15年間不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定。

消滅時效，自請求權可行使時起算，亦為民法第125條、第128條前段所明定。

而借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條亦有明文。

末按，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，此為民法第880條所規定。

檢視卷附系爭支票、本票所示，其中最後1 張支票之發票日為94年10月25日、最後1 張本票之發票日為94年10月24日（見本院卷第79頁），迄今分別已逾1 、3 年，是系爭支票、本票請求權固已罹於時效。

然系爭抵押權所擔保之債權為消費借貸債權，系爭支票、本票僅是作為系爭借款債權之擔保或證明，業經本院認定如前，復依系爭抵押權設定契約書所載：「擔保權利總金額：200 萬元、債務清償日期：95年1月24日、權利存續期間：94年10月25日起至95年1 月24日止」（見本院卷第69頁）。

由此可知，該200 萬元借款之清償日即為95年1 月24日，故該借款債權之請求權應自清償日時起算，迄至110 年1 月24日為止，始因15年不行使而消滅。

依此，被告何敏男對被告施華寵之借款債權請求權尚未罹於時效而消滅，本件自無民法第880條規定之適用，原告主張系爭抵押權已消滅，尚非有據。

六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之借款債權確係存在，且因未逾除斥期間而消滅，則原告以系爭抵押權所擔保之債權不存在，及時效消滅為由，請求確認被告何敏男對被告施華寵所有系爭土地之系爭抵押權所擔保之200 萬元債權不存在，及被告何敏男應將系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，毋庸再予論述。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
民事第二庭 法 官 曾鴻文
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
書記官 李松坤