臺灣雲林地方法院民事-ULDV,109,訴,311,20200821,1

臺灣雲林地方法院民事判決 109年度訴字第311號
原 告 第一商業銀行股份有限公司

法定代理人 廖燦昌
訴訟代理人 王秋翔
被 告 張家瑋即張育造

被 告 林青慧

上列當事人間確認抵押權擔保之債權不存在等事件，於中華民國109 年8 月6 日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

一、確認被告張家瑋即張育造及被告林青慧間就被告張家瑋即張育造所有如附表所示不動產，於民國105 年5 月9 日設定登記（收件字號：螺六跨字第510 號）之普通抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣柒拾萬元部分不存在。

二、被告林青慧應將前項抵押權所擔保之債權總金額於超過新臺幣柒拾萬元之抵押權設定登記予以塗銷。

三、原告其餘之訴駁回。

四、訴訟費用由被告負擔百分之二十，餘由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

經查，本件原告起訴時之聲明第2項係請求被告林青慧應將如附表所示之土地於民國105 年5 月9 日向雲林縣斗六地政事務所以收件字號105 年度螺六跨字第510 號所為之抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷第9 頁）。

嗣於109 年8 月6 日言詞辯論程序，將「雲林縣斗六地政事務所」更正為「雲林縣西螺地政事務所」（見本院卷第203 頁），係屬更正事實上或法律上之陳述，核與上開規定相符，應予准許。

二、被告林青慧經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，爰依原告之聲請，就被告林青慧部分，准予一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：被告張家瑋即張育造（下稱被告張家瑋）積欠原告本金新臺幣（下同）3,000,000 元、1,000,000 元、1,260,272 元及約定遲延利息、違約金未償，原告並已取得鈞院107 年度司執字第28833 號債權憑證。

而被告張家瑋所有如附表所示之土地（下合稱系爭土地）於105 年5 月9 日，由被告張家瑋設定擔保債權總額為400 萬元（下稱系爭借款債權）之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告林青慧。

然系爭抵押權之設定時間與原告於105 年6 月30日就系爭土地完成假扣押查封登記之時間密接，顯係為規避日後財產遭強制執行所為，難認被告間確有系爭借款債權存在。

又被告間為夫妻關係，且無法證明二人間就系爭借款債權有金錢交付之事實，另被告林青慧於原告聲請強制執行而受通知陳報債權時，遲未陳報債權，益證系爭借款債權不存在。

綜此足認，被告間應無債權債務關係存在，則系爭借款債權如經確認不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅，系爭土地設有抵押權即屬對被告張家瑋所有權之妨害，而被告張家瑋怠於行使其權利，故原告自得本於債權人之地位，代位被告張家瑋請求被告林青慧塗銷系爭抵押權之設定登記，爰依民法第242條、第767條之規定提起本訴，並聲明：㈠確認被告間就被告張家瑋所有系爭土地之系爭抵押權所擔保之400 萬元債權不存在；

㈡被告林青慧應將系爭抵押權登記予以塗銷。

二、被告答辯意旨：㈠被告張家瑋：我向被告林青慧借錢時，只是一般朋友的關係，並非夫妻，我當時經營臺洋機械工程有限公司（下稱臺洋公司），是林青慧父親所經營必晟工程行的下包，後來臺洋公司經營不善倒閉，我積欠林青慧父親很多錢，就依林青慧父親的指示，將系爭土地設定抵押權給林青慧，但實際上，我也有私下向林青慧借錢，最後總共欠林青慧70萬元，林青慧自己出20萬元，其餘50萬元由林青慧先向他父母借貸後，再轉借給我，林青慧後來用房屋貸款償還他父母；

另外，我向訴外人即胞姊張美琪總共借款385 萬元，也是由林青慧擔任連帶保證人，後來我也沒有還錢給張美琪，原告之請求無理由等語。

㈡被告林青慧未於最後言詞辯論期日到場，據其之前到庭陳述：我於104 、105 年間借錢給被告張家瑋時，尚有另一段婚姻存在，當時我們只是朋友關係，後來於108 年12月16日才結婚；

關於假扣押查封的時間與設定系爭抵押權的時間相近，是因為當時張家瑋的公司已經出問題，為確保我的債權，才請張家瑋設定抵押權給我，而張家瑋總共欠我70萬元，此外我也擔任張家瑋向訴外人張美琪借款385 萬元的連帶保證人；

而民事執行處通知我陳報債權的通知單是寄到我雲林的戶籍地，我知道時已超過陳報期間，不是沒有債權，原告之請求無理由等語。

㈢被告均聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事之事項：㈠原告對被告張家瑋有債權存在，並已取得本院107 年度司執字第28833 號債權憑證，依該債權憑證所載，張家瑋尚欠原告本金3,000,000 元、1,000,000 元、1,260,272 元及約定遲延利息、違約金。

㈡被告張家瑋所有如附表所示之系爭土地，於105 年5 月9 日以螺六跨字第510 號共同設定第二順位擔保總債權額400 萬元之普通抵押權予被告林青慧，擔保債務人張家瑋對抵押權人林青慧於105 年5 月2 日金錢借貸契約發生之債務。

㈢原告聲請就被告張家瑋所有之系爭土地強制執行，經本院執行處送請鑑價結果總計為2,400,300 元，不足清償第一、二順位抵押權人之債權。

㈣被告間於108 年12月16日登記結婚，現為夫妻關係，被告張家瑋名下僅有如附表所示之不動產。

四、本件之爭執事項：㈠被告間是否存有系爭抵押權所擔保之系爭借款債權存在？㈡原告請求確認被告間之系爭借款債權不存在，並請求被告林青慧應塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？

五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判決要旨參照）。

本件原告主張其為被告張家瑋之債權人，而被告間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在，涉及系爭土地恐因無拍賣實益或減少原告之受償金額等情，業據原告提出本院107 年10月25日雲院忠107 司執子字第28833 號債權憑證、本院民事執行處109 年3 月25日雲院惠109 司執庚字第1191號函為證（見本院卷第27-33 頁），並經本院調取本院109 年度司執字第1191號執行事件卷宗核閱無訛。

又被告張家瑋名下除系爭土地外，別無其他財產，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可憑（見本院卷第57頁），是被告張家瑋名下之財產已不足清償全部之負債。

依此，被告間之系爭抵押權及所擔保之債權存否，關乎系爭抵押權是否應予塗銷，及原告得否藉由強制執行系爭土地以獲得債權之滿足，原告對此自有請求確認之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法即無不合。

㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；

私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第277條、第358條第1項分別定有明文。

又按「稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。」

固為最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨所揭示，惟「消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該用借證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任」、「金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責，但貸與人提出之借用證內，若經載明所借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備已盡舉證責任」（最高法院69年度台上字第3868號、80年度台上字第2133號、86年度台上字第3880號裁判意旨參照）。

㈢有關被告張家瑋有無積欠被告林青慧70萬元借款（下稱系爭70萬元借款）部分，原告主張被告間並無系爭70萬元借款之交付，然為被告所否認，並以前揭情詞為辯。

經查：⒈被告抗辯其等間確有系爭70萬元借款存在等情，業據被告林青慧到庭陳稱：「我自己借給張家瑋的部分，是庭呈的借據那張共70萬元，這70萬元是我分次用現金給張家瑋的」等語（見本院卷第144 頁），核與被告張家瑋於本院陳稱：「（問：你欠林青慧個人多少錢？）大概70萬元，因為我是她們的下包，私底下交情不錯，有時候10、20萬借了都有轉帳的紀錄，最後一筆他領了現金20萬、媽媽借10萬元，他以他名義跟他爸爸借40萬元，那時候他買房子貸款下來用他的錢還給他爸爸、媽媽，所以我知道最後一筆有借70萬元」、「（問：所以最後這筆70萬元，是你跟林青慧借的，林青慧的資金來源，有部分是跟他爸爸、媽媽借的？）對，他的部分就20萬元」、「（問：剛剛說的70萬元，就是寫了這張借據？）對」等語（見本院卷第198 至199 頁）。

細繹張家瑋、林青慧上開陳述內容，其等皆先陳稱二人間之債權債務關係甚鉅，確有系爭抵押權所擔保之400 萬元債權存在，經追問結後始說出其二人間只有系爭70萬元借款，足認被告二人所陳內容真摯，不論有利或不利部分均毫無保留說出，並互核一致，應信為真。

其次，卷附由被告林青慧提出之借據（下稱系爭借據，見本院卷第183 頁），原告並無爭執其形式上之真正性，僅否認被告間有系爭70萬元借款之交付（見本院卷第203 頁）。

本院檢視上開借據內容載明：「茲借貸人張家瑋向貸與人林青慧借款新臺幣（下同）柒拾萬元，並於民國105 年3 月14日收訖無誤（簽收：張家瑋）」等語（見本院卷第183 頁）。

由上可知，系爭借據上業已記載被告林青慧以現金交付被告張家瑋借款70萬元，並經張家瑋於105 年3月14日收訖無誤，依上開裁判意旨及說明，應認被告林青慧已就其交付借款70萬元予被告張家瑋之事實盡舉證之責任，被告林青慧確實對被告張家瑋有系爭抵押權所擔保之70萬元債權存在。

⒉至原告主張被告間為夫妻，關係親密，系爭借款債權應不存在。

然系爭抵押權之設定日期為105 年5 月9 日，系爭借據之借款日期為105 年3 月14日，業如前述，對照被告林青慧係於106 年3 月9 日離婚，於108 年12月16日始與被告張家瑋結婚，有林青慧之個人戶籍資料查詢結果表在卷可憑（見本院卷第39頁），顯見被告林青慧借款系爭70萬元給被告張家瑋之時，林青慧尚在前段婚姻關係中，被告二人並非夫妻，自無原告所稱被告二人關係密切之情。

另原告主張系爭抵押權所擔保之債權係特定於105 年5 月2 日之借貸契約部分。

按一般抵押必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院85年度台上字第765 號、84年度台上字第2577號判決意旨參照）。

依此，於一般抵押，因抵押權之從屬性，通常先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故若於土地登記謄本上係一般抵押之設定，則通常有被擔保之債權存在。

本件依系爭土地之土地登記第一類謄本所載（見本院卷第111 至125 頁），系爭抵押權係普通抵押權，而依系爭借據所載，被告二人間之借款時間係在105 年3 月14日，乃發生在系爭抵押權設定登記之前，且被告張家瑋迄未償還，則於105 年5 月2 日即系爭抵押權設定之時，被告林青慧對被告張家瑋確有系爭70萬元借款債權存在，應無疑義，原告此部分主張，顯屬無據。

㈣被告復辯稱：訴外人張美琪向被告張家瑋借款385 萬元，均由被告林青慧擔任連帶保證人，並提出借款契約書、合作金庫商業銀行匯款申請書為證（見本院卷第151 至177 頁）。

然此部分借款之債權人為訴外人張美琪，被告林青慧、張家瑋對張美琪而言同屬債務人，亦即就該385 萬元借款，被告林青慧並非張家瑋之債權人，該385 萬元自非系爭抵押權所擔保之債權範圍。

再者，被林青慧於109 年7 月13日經本院詢問：「張家瑋並沒有欠你如抵押權設定書上面記載的擔保債權400 萬元，有何意見？」被告林青慧答稱：「回去查明後再陳報」（見本院卷第146 頁），然其嗣未再予陳報。

復參酌被告張家瑋於109 年8 月6 日在本院陳稱：「我是林青慧他們家的下包，我本來是在六輕做工程，我有跟他們承攬一些工程，那時候林青慧是公司的會計，因為公司營運不順，有些工程款就提前預支，後來公司倒了，導致林青慧他爸爸的公司被六輕罰款，那時候公司不順，大家都知道了，林青慧他爸爸就來說要設定土地給他女兒，因為我是欠錢的人，也不可能拒絕，每次領錢都是簿子印章在林青慧那邊，他是公司的小姐，每次都是他領給我，我就設定給他們」、「我跟林青慧間是沒有這400 萬元債務，但跟他爸爸有，林青慧部分是70萬元，是我跟林青慧爸爸的必晟公司被六輕罰款，才設定給林青慧」、「是我跟他父親、林青慧加起來是有400 萬元」等語（見本院卷第198 、204 、205 頁）。

由上可見，系爭抵押權所擔保之400 萬元債權，僅其中之70萬元係被告張家瑋向被告林青慧所借貸之款項，其餘部分則係被告張家瑋與林青慧父親之債權債務關係，而與被告林青慧無關，則就超過系爭70萬元借款部分，自非系爭抵押權所擔保之債權。

六、綜上所述，被告間僅成立70萬元之借貸關係，則系爭抵押權在擔保林青慧系爭70萬元消費借貸債權範圍內自屬存在，逾此部分，應認係屬自始不成立，被告張家瑋本得依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷此部分抵押權之設定登記，因被告張家瑋怠於為之，而原告為被告張家瑋之債權人，為保全債權，依民法第242條規定，代位被告張家瑋請求被告林青慧塗銷此部分抵押權之設定登記，即屬有據。

從而，原告請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權於超過70萬元部分不存在，並依民法第767條第1項中段、第242條規定，代位請求被告林青慧應塗銷該部分之抵押權設定登記，均有理由，應予准許。

至逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻繫防禦方法及所提證據，經審酌後，對於判決結果不生影響，爰不逐一論述。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。

中 華 民 國 109 年 8 月 21 日
民事第二庭 法 官 曾鴻文
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日
書記官 李松坤
┌────────────────────────────────────────┐
│附表：                                                                          │
├──┬──────┬────────┬─────────────────────┤
│編號│抵   押   物│所有人暨權利範圍│雲林縣斗六地政事務所抵押權登記事項        │
├──┼──────┼───┬────┼─────┬───────────────┤
│ 01 │雲林縣斗六市│張家瑋│4 分之1 │收件字號：│登記日期：105 年5 月9 日      │
│    │保長廍段保長│即張育│        │螺六跨字第│權利人：林青慧                │
│    │廍小段1370地│造    │        │510 號    │債權額比例：全部              │
│    │號          │      │        │          │擔保債權總金額：4,000,000 元  │
│    │            │      │        │          │清償日期：107 年5 月1 日      │
│    │            │      │        │          │債務人：張家瑋即張育造        │
│    │            │      │        │          │權利標的：所有權              │
│    │            │      │        │          │設定權利範圍：4 分之1         │
│    │            │      │        │          │設定義務人：張家瑋即張育造    │
├──┼──────┼───┼────┼─────┼───────────────┤
│ 02 │雲林縣斗六市│同上  │同上    │同上      │同上                          │
│    │保長廍段保長│      │        │          │                              │
│    │廍小段1373地│      │        │          │                              │
│    │號          │      │        │          │                              │
├──┼──────┼───┼────┼─────┼───────────────┤
│ 03 │雲林縣斗六市│同上  │同上    │同上      │同上                          │
│    │保長廍段保長│      │        │          │                              │
│    │廍小段1385地│      │        │          │                              │
│    │號          │      │        │          │                              │
└──┴──────┴───┴────┴─────┴───────────────┘