臺灣雲林地方法院民事-ULDV,109,訴,372,20200828,1

臺灣雲林地方法院民事判決 109年度訴字第372號
原 告 京城商業銀行股份有限公司

法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 蔡宜璋
被 告 楊西慶
楊明正
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國109年8月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：

㈠、被告楊西慶積欠原告本金新臺幣（下同）4,595,447 元及自民國99年5 月26日起計算之利息、違約金，暨已核算尚未受償之利息1,886,462 元、違約金601,064 元，原告已對上開債權取得鈞院98年度司執字第21015 號債權憑證。

被告楊西慶於91年1 月11日將其名下之雲林縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱系爭土地）設定擔保本金300 萬元，登記日期91年1 月11日，清償日期91年2 月12日之普通抵押權（北港地政事務所91年北地資字第004130號，下稱系爭普通抵押權）予被告楊明正。

該抵押權及所擔保之債權，顯已危害原告債權求償之權利。

因之，被告間是否有系爭抵押權及所擔保之債權存在，對原告私法上之地位會造成侵害之危險，且得以本件確認判決除去，故原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。

㈡、系爭普通抵押權既為普通抵押權，基於抵押權之從屬性，當應有從屬之債權存在，否則抵押權即無由成立，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，且原告提起本件確認之訴為消極確認之訴，應由主張權利存在之人負舉證責任（最高法院19年度上字第358 號、83年度臺上字第1646號、89年度臺上字第1086號等民事判決意旨參照），本件原告否認被告間之系爭普通抵押權所擔保之債權存在，若有該部分債權存在之事實應由被告負舉證責任。

㈢、按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度臺上字第167 號民事判決意旨參照）。

按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

民法第767條第1項定有明文。

本件系爭普通抵押權既無擔保之債權存在，是系爭普通抵押權亦屬不存在，被告楊西慶自得依據民法第767條第1項規定，請求被告楊明正將系爭普通抵押權登記予以塗銷。

惟被告楊西慶迄未請求被告楊明正回復原狀，顯然被告楊西慶有怠於行使權利，是原告自得行使代位權請求被告楊明正將系爭土地上之系爭普通抵押權予以塗銷。

㈣、並聲明：⒈確認被告楊明正對被告楊西慶就系爭土地所設定之系爭普通抵押權所擔保之債權不存在。

⒉被告楊明正應將系爭普通抵押權設定登記予以塗銷。

⒊訴訟費用由被告連帶負擔。

二、被告則以：被告楊西慶確實有向被告楊明正陸續借款數次，借款總金額約300 萬元，兩造並有簽立借據一紙，被告楊西慶並將系爭土地設定系爭普通抵押權予被告楊明正，但是迄今被告楊西慶均未為任何清償，被告間所設定之系爭普通抵押權所擔保之債權確實存在，原告之請求即屬無據。

並聲明如主文所示。

三、兩造不爭執事項：

㈠、被告楊西慶積欠原告本金4,595,447 元及自99年5 月26日起計算之利息、違約金，暨已核算尚未受償之利息1,886,462元、違約金601,064 元，原告已對上開債權取得本院98年度司執字第21015 號債權憑證。

㈡、被告楊西慶於91年1 月11日將其名下之系爭土地設定系爭普通抵押權予被告楊明正。

四、本件爭點：

㈠、被告間是否有系爭普通抵押權所擔保之借貸債權存在？

㈡、原告之訴有無理由？

五、本院之判斷：

㈠、被告楊西慶積欠原告本金4,595,447 元及自99年5 月26日起計算之利息、違約金，暨已核算尚未受償之利息1,886,462元、違約金601,064 元，原告已對上開債權取得本院98年度司執字第21015 號債權憑證。

被告楊西慶於91年1 月11日將其名下之系爭土地設定系爭普通抵押權予被告楊明正等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記第二類謄本（地號全部）、本院98年度司執字第21015 號債權憑證、繼續執行紀錄表、強制執行金額計算書分配表、分配結果彙總表等影本在卷可稽（本院卷第17頁至第27頁），自堪信為真實。

㈡、原告主張系爭普通抵押權所擔保之債權不存在等情，惟被告2 人所否認，並以前詞置辯。

經查，被告2 人就其等抗辯之事實，已提出借據及雲林縣北港地政事務所他項權利證明書原本各1 紙為證，經本院當庭勘驗上開文件，勘驗結果為：「勘驗被告楊明正當庭所提借據、系爭土地他項權利證明書及土地抵押權設定契約書，該等文件紙質略為泛黃，文字墨色稍淡，應非近期所製作之文書。」

有本院109 年8 月26日言詞辯論筆錄在卷可憑（第59頁至第60頁）。

則被告兩人應非臨訟製作虛偽之證據以達勝訴之目的，應可認定，故上開證據應可證明系爭抵押權確實有擔保之借款債權存在。

㈢、原告雖主張應由被告2 人提出證據證明於90年12月12日有交款或匯款之事實及資金來源為何。

然觀上開借據之記載「借款金額：新台幣參佰萬元整。

即日收迄無訛。」

等語（本院卷第67頁），應係指被告間陸續借貸，於簽寫該借據時經彙算借款大致金額為300 萬元，始在該借據上為上開文字之記載，即可證明被告2 人間確有借款金額之現實交付。

㈣、又經本院隔離詢問被告2人，詢問結果如下：⒈被告楊西慶部分：「（你跟楊明正到底借多少錢？）大約280 幾萬。

（一次就跟他借這些錢？）不是，陸陸續續借的。

（大概借了幾次？）從86年開始就陸陸續續拿，大約有5 、6 次。

（是寫這張借據之前就借了？還是之後也有借？）是寫這張之前借的。

（為何要寫這張借據？）那時有寫本票，我有給他一、二張支票，他去銀行領不到錢，然後才找代書寫借據，為了設定抵押權，才寫這張借據的。

（寫這張借據之前有大約算欠多少錢？）那時候有算。

（大概是280 幾萬？）設定之後沒有辦法還他，所以有一些抵利息。

（後來你欠的錢有還？）沒有。

我身體不好，無法賺錢。

（楊明正借錢給你是轉帳？還是給現金？）他開一間工廠，我要借錢跟他講，他就準備現金。」

等語（本院卷第60頁至第61頁）。

⒉被告楊明正部分：「（你上次表示楊西慶是陸陸續續跟你借錢？）對。

（大概從何時開始借錢？）我工廠從79年就開始經營後就陸陸續續借錢給楊西慶。

（為何楊西慶講是從民國80幾年開始？）我不知道，應該是他記錯了，我開工廠後經過幾年，他才跟我借錢，過幾年跟我借的我記不起來。

（大概陸陸續續借了幾次？）那麼久了怎麼會記得，我記得大約是200 多萬，但次數不記得。

（都是寫這張借據之前借的？）是。

（寫這張借據之後還有沒有再借？）好像沒有。

（為何寫這張借據？）寫借據我才有保障。

（是不是寫完借據後就去設定抵押權？）到現在我已經不記得了。

（有無去找代書？）有。

（代書有無說要寫借據？）有。

（你說陸續借錢給楊西慶，是開票給他？還是匯款給他或是拿現金給他？）拿現金給他。」

等語（本院卷第62頁至第63頁）。

觀被告2 人之上開陳述內容大致相符，且其等經本院隔離詢問，應無串證之虞，其等陳述又無何重大瑕疵，故應認為其等陳述可採，被告楊西慶確實有向被告楊明正借貸款項，並將系爭土地設定系爭普通抵押權擔保上開借款之清償，則系爭普通抵押權確實有擔保之債權存在，且未經清償，故系爭普通抵押權有所附麗之債權存在，因而系爭普通抵押權亦屬存在。

六、綜上，原告基於所有權及代位權請求確認系爭土地上之系爭普通抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告楊明正將系爭普通抵押權設定登記予以塗銷，均屬無理由，不能准許，應予駁回。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
民事第二庭 法 官 楊昱辰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
書記官 陳玉珮