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臺灣雲林地方法院民事判決
112年度訴字第445號
原 告 蔡崇廉即蔡學坤
被 告 高吳梅菊
訴訟代理人 高巧雲
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國113年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院111年度司執字第10220號清償債務強制執行事件，於民國112年6月26日製作之分配表，其中次序4所載被告應受分配執行費債權原本超過新臺幣18,029元部分，應予以剔除，並不得列入分配表分配；
次序7所載被告應受分配第1順位抵押權債權原本超過新臺幣1,099,200元部分、遲延利息債權超過新臺幣606,099元部分、違約金債權超過新臺幣1,212,637元部分，均應予以剔除，並不得列入分配表分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之8，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；
異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。
查本院111年度司執字第10220號清償債務強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），拍賣債務人即原告所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產），拍賣所得價金共新臺幣（下同）2,066,100元，本院民事執行處於民國112年6月26日製作分配表（下稱系爭分配表），並定於112年7月11日實行分配。
原告為系爭分配表所列之債務人，於分配期日1日前之112年7月10日對被告高吳梅菊受分配之金額聲明異議，且異議未終結，隨即並於同年月10日提起本件分配表異議之訴，有本院收文戳章存卷可參（系爭強制執行事件卷一第409頁），另向本院民事執行處提出本件起訴狀影本作為起訴之證明等情，業據本院調閱系爭強制執行事件卷宗核閱屬實，原告提起本件分配表異議之訴，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告於104年間因及於周轉現金，故將名下如附表所載系爭不動產設定擔保債權總金額120萬元、債務清償日期104年9月22日、利息利率按週年利率百分之5計算、遲延利息利率以每萬元每日2元計算、違約金以每萬元每日4元計算之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，後因原告投資失利導致遭法院強制執行（即系爭強制執行事件），未料被告申報執行債權時將利息變更為遲延利息，又加上違約金，導致增加債權額新臺幣（下同）835,720元，其計算方式如下：⒈設定系爭抵押權後，被告於104年6月23日匯款120萬元予原告，原告同日領取108,000元予被告支付利息。
被告也於系爭強制執行事件進行中陳報有收取上開金額之利息。
⒉被告另於104年10月請求原告返還部分款項，原告自當月起每月清償36,000元，共計清償10個月，總計清償金額為36萬元。
⒊另原告於106年6月5日簽發臺中商業銀行田中分行、支票號碼：TGA0000000號、票面金額10萬元之支票（下稱票號TGA0000000號支票，本院卷第21頁）予被告及清償現金5萬元予被告，由被告與其訴訟代理人高巧雲（下稱高巧雲）一同至斗六市大學路全家便利商店大榮店收取上開支票及現金，並由被告示意由高巧雲代表簽收。
⒋綜上，原告共計還款金額為618,000元。
㈡依系爭不動產之土地、建物登記第一類謄本上所載，原告向被告借款之利息按週年利率百分之5計算，計算期間為104年6月23日起至系爭不動產經強制執行拍賣拍定之日即112年4月11日止，故計算利息金額應為468,165元。
㈢故被告尚積欠原告金額應是1,050,165元（本金120萬元＋利息468,165元－已償還金額618,000元＝1,050,165元）。
除此之外，被告所陳報之遲延利息及違約金並不存在。
㈣原告因有支付被告現金，本於善意清償，如未付款項，為何原告於109年7月31日始請求法院查封系爭不動產，且拖延至111年3月28日才補正資料予法院，期間未再向原告請求支付利息及本金，故原告所述應屬有理由，爰提起本件訴訟。
㈤並聲明：⒈系爭強制執行事件，就被告所分配之2,035,720元，應更正為1,050,165元。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈥對被告答辯所為之陳述：⒈同意被告抗辯所稱，原告返還被告三個月利息之金額為100,800元。
⒉不再主張被告於104年10月起每月清償被告36,000元，共計清償10個月，總計清償金額為36萬元等情。
二、被告則以：㈠被告於系爭強制執行事件所陳報，已收到原告所支付之利息依本金120萬元計算，自104年6月23日起算至104年9月23日止3個月之利息為100,800元，而非原告所主張之108,000元。
且依民法第323條規定，清償人所提出之給付，應先抵充費用、次充利息，再充原本。
㈡原告具狀表示，其自104年10月起每月清償被告36,000元，共計清償10個月，總計清償金額為36萬元云云，然被告從未收到原告清償上開款項，此部分應由原告舉證有清償之事實。
㈢原告於106年6月5日交付予高巧雲之票號TGA0000000號、票面金額10萬元之支票及現金5萬元，乃係原告於104年間向高巧雲，以訴外人所簽發之支票3張供擔保，向高巧雲借用現金110萬元，所支付之利息，並非用以清償被告之借款，因此原告於106年6月5日交付予高巧雲之該支票10萬元及現金5萬元，與本件無關。
㈣經被告詢問高巧雲後伊表示，104年間原告以面額50萬元、40萬元、20萬元等3張由訴外人所簽發之支票，交付與高巧雲作為擔保，向其調借現金110萬元，之後上開3張支票均無法兌現，於是高巧雲持上開3張支票找介紹上開借款之中間人即訴外人高瓊南（下稱高瓊南），並將上開遭退票之3張支票退還給高瓊南，由高瓊南另簽發面額50萬元及62萬元、發票日均為105年4月4日之本票，交付予高巧雲，作為交換，之後原告又另交付1張由訴外人林明志所簽發面額110萬元、到期日為106年12月9日之支票，表示欲換回高瓊南前所簽發之2張支票，然高巧雲向原告表示，需俟原告交付之支票兌現後，再將高瓊南所交付之本票退還，結果原告交付之面額110萬元支票亦無法兌現。
之後高巧雲持原告所交付之上開110萬元支票向高瓊南質問後退還給高瓊南，僅保留高瓊南之前所交付之面額50萬元、62萬元本票2張，故原告向高巧雲所借之110萬元至今尚未清償，高巧雲認為原告與高瓊南已無支付能力亦無財產可供執行，所以對上開債權才至今尚未向渠等求償。
㈤原告有失公允的具狀表示，被告怠於追討債務即推定其已向被告清償部分債務，誠如原告所言，那麼原告及高瓊南積欠高巧雲之借款，高巧雲均未向其等追討，是否亦可推定已經全部清償了呢？㈥茲將被告向原告追討債務之過程說明如下：原告因未給付票款，經債權人國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）向鈞院聲請強制執行，經鈞院以105年度司執字第15823號強制執行事件對原告之系爭不動產實施強制執行，經三次拍賣及特別程序之減價拍賣皆以流標收場。
自第一次公開拍賣時被告即以抵押權人名義向鈞院提出債權主張（如答辯狀附件三、四、五、六）。
被告復於108年間重新向鈞院聲請對原告強制執行（鈞院108年度司執字第19289號強制執行事件），經鈞院將被告之聲請事件併入法務部行政執行署嘉義分署（下稱行政執行署嘉義分署），對原告之強制執行事件中合併處理，期間行政執行署嘉義分署不知何故拖延，經被告於000年0月間具狀向貴院函詢辦理進度，貴院始向行政執行署嘉義分署函詢，行政執行署嘉義分署才於同月間將上開執行案件移回鈞院繼續執行。
㈦並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於104年6月23日向被告借款120萬元，並將系爭不動產設定系爭抵押權予被告。
㈡被告貸與上開款項予原告，先預扣3個月利息100,800元。
㈢支票號碼TGA0000000號、票面金額10萬元之支票有經銀行付款，有本院公務電話紀錄單在卷可稽（本院卷第117 頁）。
㈣本院卷第57頁支票，未經持票人提示請求付款，有合作金庫商業銀行龍潭分行112 年12月5 日函在卷可稽（本院卷第277頁）。
四、本件爭點：原告是否於106年6月5日交付票號TGA0000000號、票面金額10萬元之支票（本院卷第21頁）及現金5萬元，用以清償其向被告之借款，其中支票部分並由被告之女兒高巧雲代表簽收？
五、本院之判斷：㈠原告於104年6月23日向被告借款120萬元，並將系爭不動產設定系爭抵押權予被告，被告貸與上開款項予原告，先預扣3個月利息100,800元等情，為兩造所不爭執，並有金融帳戶歷史交易明細查詢結果1紙在卷可稽（本院卷第15頁），自堪信為真實。
債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益。
民法第206條第有明文，則預扣之利息當依法不得算入借款之本金內，故被告僅有貸與原告本金1,099,200元（1,200,000－100,800元＝1,099,200元）。
㈡原告雖於起訴時主張被告於104年10月請求原告返還部分款項，原告自當月起即每月清償36,000元，共計清償10個月，總計清償金額為36萬元等情。
然原告已於113年1月3日表示不再為此部分主張等語，有言詞辯論筆錄在卷可憑（本院卷第288頁），則自不得認定原告有還此36萬元予被告。
㈢原告主張於106年6月5日交付票號TGA0000000號、票面金額10萬元之支票予被告及清償現金5萬元予被告，被告並不爭執原告有為該次清償（僅爭執此係償還原告積欠高巧雲之貸款），且上開支票業經提示後銀行付款兌現，有臺中商業銀行以112年10月20日中業執字第1120037058號函檢附相關資料及本院公務電話紀錄單（本院卷第103頁至第109頁、第117頁），則原告確實有以上開支票清償10萬元及以現金清償5萬元，並無疑義。
㈣資有疑問者係原告所為之上開共計15萬元清償，係向被告清償債務，或清償原告另向高巧雲所積欠之貸款，經查：⒈高瓊南於112年11月29日本件審理時到庭結證稱：「（是否認識原告？）認識。
（是否認識被告？）認識。
（是否認識被告訴訟代理人？）認識。
（你最先認識誰？）高吳梅菊。
（後來才認識是原告？）是。
（ 高吳梅菊是否時常借錢給人收取利息？）我不知道。
（你有無介紹原告向高吳梅菊借錢？）當時他們常常來我的辦公處，後來怎麼樣我就不管了。
（你的工作？）我是村長。
（你沒有介紹原告向被告高吳梅菊借錢？） 沒有。
（你有無介紹原告向被告訴訟代理人高巧雲借錢？）沒有。
（有無因為原告向被告訴訟代理人高巧雲借110萬沒有還，高巧雲去找你處理這件事情？）高吳梅菊拿二張票給我，我開一張100多萬元的票給高吳梅菊。
（你確定高吳梅菊是拿二張票而不是拿三張票給你？）拿二張，一張62萬、一張50萬，高吳梅菊要求我開一張本票給他。
（被告為何說他女兒高巧雲拿面額50萬、40萬、20萬，三張支票給你，跟你講說原告欠高巧雲錢沒有還，要你去處理？）沒有這件事情。
（方才你說是被告高吳梅菊拿50萬、62萬之二張票給你，為何被告說是你簽立50萬、62萬之二張票交給高巧雲？）高吳梅菊拿二張票給我，說原告欠他錢，沒有處理，說要抵 押房子，如果原告清償，就會還票給他，庭呈二張支票原本。
（【請通譯影印後附卷，原本發還證人】你再開了一張110萬元本票給高吳梅菊？）是。
（【提示本院卷第21頁】有無看過這張10萬元支票？）我不記得了。
（【提示本院卷第51頁】有無看過這張支票？）我沒有看過。」
等語（本院卷第244頁至第246頁），其所證述之內容與被告所抗辯之情形，已有不符。
⒉被告抗辯稱104年間原告以面額50萬元、40萬元、20萬元等3張由訴外人所簽發之支票，交付與高巧雲作為擔保，向其調借現金110萬元，之後上開3張支票均無法兌現，於是高巧雲持上開3張支票找介紹上開借款之中間人即訴外人高瓊南，並將上開遭退票之3張支票退還給高瓊南，由高瓊南另簽發面額50萬元（票號WG0000000）及62萬元（票號WG0000000）、發票日均為105年4月4日之本票，交付予高巧雲，作為交換等情，業據被告提出本院卷第55頁之發票人為「高瓊南」，票面金額分別為50萬元、62萬元之上開本票影本為證，則高瓊南證稱原告簽發票面金額分別為50萬元、62萬元之支票2紙予其云云，顯然與客觀證據不符。
然即便有此不符，亦不能即反面認定高巧雲有貸與原告110萬元。
⒊被告抗辯稱之後原告又另交付1張由訴外人所簽發面額110萬元、到期日為106年12月9日之支票，表示欲換回高瓊南前所簽發之2張本票，然高巧雲向原告表示，需俟原告交付之支票兌現後，再將高瓊南所交付之本票退還，結果原告交付之面額110萬元支票亦無法兌現。
等語，雖據其提出該支票影本（票號NW0000000、票面金額110萬元）在卷可查（本院卷第57頁），但該紙支票之狀態為已領未用，持票人未提示請求付款，有合作金庫商業銀行龍潭分行112年12月5日合金龍潭字第1120003801號函在卷可稽（本院卷第277頁），顯見被告並未提示上開支票請求銀行付款，而非提示請求付款後跳票，被告上開所為抗辯即屬不可採。
且由該支票之票面記載以觀，亦無法認定該支票與本件有何關係。
⒋高瓊南證稱被告拿二張票予其，其中一張票面金額62萬、一張票面金額50萬，說原告欠被告錢，沒有處理，說要抵押房子，如果原告清償，就會還票給原告等語，雖據高瓊南於作證時提出其所述二張支票及退票理由單原本以實其說，經本院影印後附於本院卷第253頁至第259頁，然該等支票之發票人並非被告亦非高巧雲，故已難認定該等支票與本件有關，況被告為債權人，原告為債務人，高瓊南僅為介紹借貸之居間人，被告實無再行交付2張支票與高瓊南之必要，可見高瓊南此部分證述亦不可採。
但亦不可以高瓊南此部分證述不可採，即反面認定高巧雲有貸與原告110萬元。
㈤從而，本件究竟原告有無再向高巧雲借款110萬元，由被告所提出之證據及高瓊南之證述，均有疵累。
而本院認為被告於104年6月23日匯款120萬元予原告，由原告同日返還100,800元，而貸與原告上開款項，原告不但有簽發票號NO350350號、票面金額120萬元之本票予被告（系爭強制執行卷一第9頁），且有設定系爭抵押權。
然高巧雲所稱其貸與原告110萬元，金額亦不低，卻未設定抵押權，被告僅主張原告有交付本院卷第57頁之票號NW0000000號、票面金額110萬元之支票以為擔保，然該支票並未經高巧雲提示請求銀行付款，難以證明該支票與本件有何關連，已如前述，故本院認為被告並不能證明原告與高巧雲間另有借貸本金110萬元之消費借貸合意，亦無法證明高巧雲有交付借貸款項110萬元與原告之事實。
亦即，不能認為原告與高巧雲間有何消費借貸關係存在，則原告於106年6月5日交付票號TGA0000000、票面金額10萬元之支票（本院卷第21頁）及現金5萬元，係用以清償其向被告之借款，而非清償原告向高巧雲之借款。
㈥則原告積欠被告之借款本金債權為1,099,200元，系爭強制執行事件於112年6月26日製作之分配表，其中次序7被告應受分配之債權原本超過1,099,200元部分，應予剔除，不得列入分配表分配。
至於原告已經清償之15萬元部分，應先抵充抵押權設定契約書中所約定週年利率百分之5之利息，而非抵充系爭分配表次序7之遲延利息。
㈦因系爭分配表次序7被告應受分配之債權原本應更正為1,099,200元，故遲延利息債權、違約金債權應隨債權原本之更正而變動。
按本件抵押權設定契約書有約定遲延利息每萬元每日2元計算、違約金每萬元每日4元計算(系爭強制執行卷一第12頁)，則遲延利息債權超過606,099元部分，應予剔除，不得列入分配表分配；
違約金債權超過1,212,637元部分，應予剔除，不得列入分配表分配。
㈧末查，系爭分配表次序4分配予被告之執行費18,835元，因被告之借款本金債權經剔除100,800元後，已更正為1,099,200元計算執行費，故此部分分配予被告之執行費亦應剔除806元，變更為18,029元。
六、綜上，原告基於消費借貸法律關係，依據強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴，請求就系爭分配表，其中次序7分配予被告之債權原本剔除100,800元，剔除後變更為1,099,200元；
遲延利息剔除55,581元，剔除後變更為606,099元；
違約金剔除111,203元，剔除後變更為1,212,637元，為有理由，應予准許。
末者，系爭分配表次序4分配予被告之執行費18,835元，因被告之借款本金債權經剔除100,800元後已成為1,099,200元計算執行費，故此部分分配予被告之執行費亦應剔除806元，變更為18,209元。
爰判決如主文第1項所示。
至於原告逾此部分之請求，則屬無理由，應予駁回，爰判決如主文第2項所示。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條
中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
民事第一庭 法 官 楊昱辰
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
書記官 王姵珺
附表：111年度司執字第10220號執行之不動產 土地 編 號 土 地 坐 落 面 積 權 利 範 圍 備 考 縣 市 鄉鎮市區 段 小 段 地 號 平 方 公 尺 1 雲林縣 林內鄉 芎林 375 143.11 全部 2 雲林縣 林內鄉 芎林 376 59.72 全部
建物 編 號 建 號 基 地 坐 落 建 物 門 牌 建 築 主 要 材 料 及 房 屋 層 數 樓層面積（平方公尺） 權 利 範 圍 備 考 樓層面積 合計 附屬建物主要建築材料及用途 1 61 雲林縣○○鄉○○段000地號 雲林縣○○鄉○○路00○0號 住家用、加強磚造、2層 一層：92.68 二層：107.09 騎樓：14.41 合計：214.18 全部 2 61-4 雲林縣○○鄉○○段000地號 雲林縣○○鄉○○路00○0號 加強磚造 第一層(廚房)：2.95 第二層(住宅)：2.34 第三層(住宅)：114.95 合計：120.24 加強磚造陽台(二層)：5.52，鐵架造雨遮(一層)：15.39，合計：20.91 全部 61建號之增建部分
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