臺灣雲林地方法院民事-ULDV,112,重訴,45,20240321,1

臺灣雲林地方法院民事判決
112年度重訴字第45號
原 告 林信良
訴訟代理人 黃瓈瑩律師
被 告 林順芝
施江貴宮
上 一 人
訴訟代理人 陳彥彰律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國113年3月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告林順芝應將如附表編號一所示之抵押權設定登記予以塗銷。

被告施江貴宮應將如附表編號二所示之抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。

其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條定有明文。

又請求塗銷土地及建物之抵押權設定登記，顯在行使系爭土地及建物所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之法院管轄（最高法院86年度臺上字第1421號判決意旨參照）。

查本件原告係主張抵押權所擔保之債權已因時效屆滿而消滅，依法請求塗銷不動產之抵押權設定登記，自屬因不動產物權而涉訟，又該不動產係坐落在雲林縣，揆諸前揭規定及說明，自應專屬於該不動產所在地法院即本院管轄，合先敘明。

二、本件被告林順芝未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：

㈠、原告繼承訴外人林德顯所遺坐落雲林縣○○鄉○○段00000○00000地號土地（下合稱系爭土地），而系爭土地共同設定如附表編號一所示第一順位抵押權（下稱系爭抵押權①）予被告林順芝，然系爭抵押權①並無擔保債權存在，縱有擔保債權存在，因系爭抵押權①存續期間為民國72年12月15日至74年12月15日，清償日期為74年12月15日，是系爭抵押權①所擔保債權之消滅時效期間應自74年12月15日起算，至89年12月15日即已罹於時效，而被告林順芝亦未於時效完成後5年內行使其抵押權，是系爭抵押權①於94年12月15日已因除斥期間經過而消滅。

請鈞院擇一為原告勝訴之判決。

㈡、另系爭土地共同設定如附表編號二所示第二順位抵押權（系爭抵押權②），該抵押權人即被告施江貴宮曾於89年間向鈞院就系爭土地聲請拍賣抵押物裁定，經鈞院於89年7月5日以89年度拍字第372號民事裁定准許並於89年9月13日確定在案（下稱系爭拍賣抵押物裁定），顯見系爭抵押權②所擔保之債權在89年7月5日以前已屆清償期。

嗣被告施江貴宮持系爭拍賣抵押物裁定向鈞院聲請強制執行拍賣系爭土地，並於89年12月28日查封登記而中斷時效，因強制執行無結果，而於91年4月15日塗銷上開查封登記，依民法第137條規定自91年4月15日重新起算系爭抵押權②所擔保債權之時效，至106年4月15日擔保債權時效已完成，然被告施江貴宮並未於時效完成後5年內行使其抵押權，是系爭抵押權②於111年4月15日已因除斥期間經過而消滅。

㈢、從而，因系爭抵押權①、②設定尚未塗銷，有礙原告系爭土地之所有權，爰依民法第767條第1項中段，請求被告林順芝、施江貴宮分別塗銷系爭抵押權①、②登記。

並聲明：被告林順芝、施江貴宮應塗銷如附表所示編號1、2之抵押權登記。

二、被告方面：

㈠、被告施江貴宮則以：林德顯、林陳尾自71年間開始陸續向被告施江貴宮借款，合計至少借款新臺幣（下同）400萬元，被告施江貴宮為擔保債權，林德顯、林陳尾同意以系爭土地設定系爭抵押權②作為擔保，復於83年3月15日以林德顯、林陳尾名義共同簽發400萬元本票予原告，是系爭抵押權②所擔保之債權應屬存在，且被告施江貴宮有持系爭拍賣抵押物裁定向鈞院聲請拍賣系爭土地行使抵押權。

又依系爭土地登記謄本上記載，系爭抵押權②擔保債權存續期間為「不定期限」，顯見未定清償期限，而其尚未依據民法第478條規定催告林德顯、林陳尾返還借款，消費借貸契約即尚未終止，請求之時效亦未起算，並參諸最高法院58年度臺抗字第455號民事判決意旨，不因被告施江貴宮曾有實施抵押權而有不同。

㈡、被告林順芝未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、本院之判斷：

㈠、被告林順芝部分：⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

次按請求權，因15年間不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定；

消滅時效，自請求權可行使時起算；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年內不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第128條前段、第880條分別定有明文。

此為物權因除斥期間之經過而消滅之例外規定。

故如抵押權人於不動產擔保之債權時效完成後逾5年，仍未就該不動產取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，則該不動產設定之抵押權即會因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5年除斥期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是否已就請求權為時效抗辯而有不同。

⒉查原告主張之上開有關被告林順芝部分之事實，業據其提出土地登記第一類謄本為證，而被告林順芝經合法通知未到庭陳述，亦未提出書狀作何聲明或陳述以供本院審酌，應視同自認，是原告之上開主張堪信為真實。

又系爭抵押權①所擔保之債權，不論其債權性質為何，依民法第125條規定，其消滅時效最長為15年，即依系爭土地登記謄本上所載之清償日期74年12月15日開始起算請求權時效，計算至89年12月15日止已因15年不行使而消滅。

又於債權請求權時效完成後5年之除斥期間內，即計算至94年12月15日止，被告林順芝並未提出曾經實行抵押權之資料，依前揭說明，原告主張系爭抵押權①已消滅，為有理由。

⒊從而，系爭抵押權①既已消滅，其抵押權登記之繼續存在，自係對原告之所有權造成妨害，原告本於所有權排除侵害之作用，請求被告林順芝塗銷系爭抵押權①登記，於法即屬有據，應予准許。

㈡、被告施江貴宮部分：⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；

消滅時效，自請求權可行使之日起算；

消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷；

開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力。

時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。

時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。

民法第125條前段、第128條前段、第129條第1項第3款、第2項第5款、第136條第2項、第137條第1項分別定有明文。

又所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。

而債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，此為民法第315條所明定，是此項請求權自債權成立時即可行使，其消滅時效應自債權成立時起算（最高法院98年度臺上字第1848號民事判決意旨參照）。

⒉依系爭土地登記資料「土地他項權利部」之記載，系爭抵押權②為普通抵押權而非最高限額抵押權，雖其存續期間為不定期限，清償日期則為依照各個契約約定，但按普通抵押權從屬於債權，其所擔保者僅係過去或現在發生之債權，並不及於將來預定之債權之性質觀之，雖其抵押權存續期間之約定與登記為「不定期限」，在法律上原不具任何意義，不影響其為普通抵押權之性質（最高法院95年度臺上字第1783號判決意旨參照）），是系爭抵押權②為普通抵押權堪以認定。

又系爭抵押權②所擔保債權之清償日期記載為「依照各個契約約定」，而據被告施江貴宮具狀表示係林德顯、林陳尾自71年間開始陸續向其借款，合計至少借款400萬元，其為擔保債權，林德顯、林陳尾同意以系爭土地設定系爭抵押權②作為擔保，復於83年3月15日以林德顯、林陳尾名義共同簽發400萬元本票予原告等語，此一事實為原告所不爭執，應可信為真實。

被告施江貴宮並自承系爭抵押權②所擔保者為其對被告施江貴宮上開未定清償期之借款債權，顯見該債權於系爭抵押權②設定時已成立，依前開說明，此借款債權之請求權消滅時效應自債權成立時起算，亦即請求權時效應自系爭抵押權②設定登記時即82年11月15日起算堪以認定。

⒊被告施江貴宮雖抗辯未定清償期之借款債權請求權時效，需待貸與人定1個月以上期限催告借用人返還，於該催告所定期限屆滿後，消滅時效始開始進行云云。

惟民法第478條固規定借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，惟此所指「貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還」，係給予借用人1個月之恩惠期間，亦即借用人於該期間屆滿後，始負遲延責任。

是以該條規定與消滅時效應自何時起算並無必然關聯，僅為債務人應負遲延責任之起點，而非計算消滅時效期間之起點（最高法院96年度臺上字第1432號民事判決意旨參照）。

況依民法第478條規定，未定期限之消費借貸，貸與人係得隨時請求返還，僅是須定1個月以上之催告期限，苟認自催告期滿後始得起算消滅時效，不啻將時效之開始繫於債權人之主觀意願，如債權人不催告，時效即永遠無法開始進行，此顯與時效制度促使權利人及時適當行使權利，俾權利人不致怠於行使權利，以減少法律紛爭之旨趣相違。

再者，民法第478條所定1個月以上期限之規定係為保護借用人，以便借用人得有合理期間籌措返還借用物，故借用人於催告期滿後始負遲延責任，若執此推論貸與人請求權之消滅時效自催告期滿後始開始進行，將使貸與人得片面決定請求權時效何時起算，此將使時效期間之起迄難以預料，並使借用人陷入需隨時備證消極防禦貸與人請求之困境，反使借用人遭受更大之不利益，顯與民法第478條之立法本意相悖。

是被告施江貴宮以其尚未對林德顯、林陳尾為返還借款之催告為由，辯稱系爭抵押權②所擔保之借款債權請求權消滅時效尚未開始進行云云，即無可採。

⒋被告施江貴宮固一再辯稱系爭抵押權②所擔保之債權時效尚未起算，本件無民法第128條、129條等規定適用云云，然查，系爭抵押權②所擔保借款債權之請求權消滅時效應自系爭抵押權②設定登記時即82年11月15日起算，業如前認定，則系爭抵押權②所擔保之債權迄97年11月15日屆滿，已罹於15年之消滅時效。

又被告施江貴宮曾於89年間向本院就系爭土地聲請拍賣抵押物裁定，經本院以系爭拍賣抵押物裁定准許在案。

嗣被告施江貴宮持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義向本院聲請強制執行拍賣系爭土地，並於89年12月28日就系爭土地為查封登記，而於91年4月15日塗銷系爭土地查封登記之事實，並為兩造所不爭執，可知被告施江貴宮確於89年間，對系爭抵押權②所擔保之債權為強制執行，依法已發生時效中斷之效力，而於91年4月15日塗銷系爭土地查封登記時，此中斷時效之事由已終止，中斷之時效即應自翌（16）日起重新起算。

被告施江貴宮復未主張及證明其另有中斷時效之事由，是系爭抵押權②所擔保債權請求權消滅時效自91年4月16日重新起算後，業經15年而於106年4月16日完成。

準此，原告主張系爭抵押權②所擔保之債權請求權已因罹於時效而消滅，堪認有據。

⒌按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，此為民法第880條所明定。

查系爭抵押權②所擔保之債權請求權已於106年4月16日罹於時效，被告施江貴宮復未於消滅時效完成後5年內即111年4月16日前行使抵押權，則原告主張系爭抵押權②已因除斥期間經過不實行而消滅，亦屬有據。

又系爭抵押權②既已因除斥期間經過不實行而消滅，其抵押權登記之繼續存在，自係對原告之所有權造成妨害，原告本於所有權排除侵害之作用，請求被告施江貴宮塗銷系爭抵押權②登記，於法即屬有據，應予准許。

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、第880條規定，請求被告林順芝、施江貴宮應分別將系爭抵押權①、②登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
民事第二庭 法 官 吳福森
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
書記官 賴思穎


附表：
編 號 抵押權設定標的 設定權利範圍 抵押權登記內容 一 雲林縣○○鄉○○段00000地號土地 4分之1 ⒈權利種類：抵押權 ⒉收件年期：72年 ⒊字號：北地元字第003786號 ⒋登記日期：72年12月19日 ⒌登記原因：設定 ⒍權利人：林順芝 ⒎債權額比例：全部 ⒏擔保債權總金額：本金最高限額200萬元 ⒐存續期間：自72年12月15日至74年12月15日 ⒑清償日期：74年12月15日 ⒒債務人及債額比例：林德顯、林陳尾 ⒓設定義務人：林陳尾 ⒔共同擔保地號：仁德段161、161-1、161-2、161-3、161-4、161-5、161-6 雲林縣○○鄉○○段00000地號土地 4分之1 二 雲林縣○○鄉○○段00000地號土地 48分之12 ⒈權利種類：抵押權 ⒉收件年期：82年 ⒊字號：北地普字第016425號 ⒋登記日期：82年11月15日 ⒌登記原因：設定 ⒍權利人：施江貴宮 ⒎債權額比例：全部 ⒏擔保債權總金額：新臺幣400萬元 ⒐存續期間：不定期限 ⒑清償日期：依照各個契約約定 ⒒債務人及債額比例：林德顯、林陳尾 ⒓設定義務人：林陳尾 ⒔共同擔保地號：仁德段161、161-1、161-2、161-3、161-4、161-5、161-6 雲林縣○○鄉○○段00000地號土地 48分之12