臺灣雲林地方法院民事-ULDV,92,重訴,62,20040205,1

臺灣雲林地方法院民事判決 九十二年度重訴字第六二號
原 告 甲○○
訴訟代理人 洪秀一律師
被 告 雲林縣斗南鎮農會
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 施登煌律師
右當事人間請求確認債權不存在等事件，於民國九十三年一月二十八日言詞辯論終結，本院判決如左：

主 文

被告應將原告所有坐落雲林縣斗六市○○○段六六五地號土地，於民國八十七年二月六日所設定最高限額新台幣一千二百萬元，存續期間自民國八十七年二月四日起至民國一百十七年二月四日止之抵押權登記，予以塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔十三分之十，餘由原告負擔。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：求為判決：(一)被告應將原告所有坐落雲林縣斗南鎮○○段七五二、七五三之二地號土地及其地上二二六建號建物 (門牌號碼雲林縣斗南鎮○○街四三、四五號鋼筋混凝土造住商用三層樓房) ，於民國七十七年八月九日所設定最高限額新台幣 (下同)三百六十萬元，存續期間自七十七年八月三日起至一百零七年八月三日止之抵押權登記，予以塗銷。

(二)被告應將原告所有坐落雲林縣斗六市○○○段六六五地號土地，於八十七年二月六日所設定最高限額一千二百萬元，存續期間自八十七年二月四日起至一百十七年二月四日止之抵押權登記，予以塗銷。

(三)訴訟費用由被告負擔。

二、陳述：

(一)按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第一百五十三條第一項及第四百七十四條第一項分別定有明文。

又消費借貸為要物契約，除當事人意思表示一致外，尚須為消費物之實際交付，始能成立生效。

查：⑴原告之妻沈英豐於八十八年十月十三日與被告簽立借據，向被告借款三百萬元，沈英豐利用與原告為夫妻關係，得隨時取得原告印章之便，在原告不知情之下，偽造原告之簽名於該借據之擔保提供人兼共同借款人欄下，並盜蓋原告之印章於其上，被告之承辦人員明知原告並未到場，無為共同借款人及提供擔保品之意思表示，竟未知會原告，即同意沈英豐使用原告之名義為擔保提供人兼共同借款人，是原告既未與沈英豐共同向被告借用上開三百萬元，則被告對於原告自無該一借款債權存在。

又原告於七十七年八月九日，以坐落雲林縣斗南鎮○○段七五二、七五三之二地號土地及其地上二二六建號建物，為被告設定最高限額三百六十萬元 (原為四百八十萬元，詳如後述)，存續期間自七十七年八月三日起至一百零七年八月三日止之抵押權登記，係為擔保被告之另筆借款債權，而該筆借款業已清償完畢，抵押權已失所附麗，此外，原告並未同意以上開土地及建物作為其他沈英豐向被告借款之擔保，被告及沈英豐自均不得擅自將前述抵押權挪為上開沈英豐向被告借款三百萬元之擔保。

⑵沈英豐在原告不知情之下，擅自取得原告之印章及土地所有權狀，於八十七年二月六日，以原告所有坐落雲林縣斗六市○○○段六六五地號土地，為被告設定最高限額一千二百萬元，存續期間自八十七年二月四日起至一百十七年二月四日止之抵押權登記，並於八十九年十一月二十九日與被告簽立借據，向被告借款一千萬元，且偽造原告之簽名於該借據之擔保提供人兼共同借款人欄下，並盜蓋原告之印章於其上，被告之承辦人員亦明知原告並未到場，無為共同借款人或提供擔保品之意思表示，竟仍同意沈英豐使用原告之名義為擔保提供人兼共同借款人，則被告對原告自亦無此一債權及抵押權存在。

⑶嗣因上開兩筆借款未按期支付利息，原告輾轉得知後，於九十二年六月間向被告申請取得借據及放款分戶帳卡影本，發現借據上原告之簽名及印文為沈英豐所偽造，放款分戶帳卡上又載明「免寄」字樣 (利息帳單免寄之意)，顯係沈英豐不欲讓原告知悉有上開消費借貸關係，被告亦與之配合以共同矇蔽原告，且沈英豐已就其偽造文書犯行向臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自首，足見兩造間就上開兩筆消費借貸及雲林縣斗六市○○○段六六五地號土地設定之最高限額抵押權，並無任何意思表示合致，依首開說明，兩造間上開兩筆消費借貸契約及雲林縣斗六市○○○段六六五地號土地之最高限額抵押權設定契約，自均未有效成立。

(二)按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，民法第七百五十五條定有明文。

如所保證之債務已為清償，主債務人新借債務，依舉輕明重之法理，更應通知保證人，經其同意，保證人始負保證責任。

經查：⑴前述雲林縣斗南鎮○○段最高限額三百六十萬元之抵押權，係於七十七年八月九日所設定，所擔保之債權早已還清，沈英豐未經原告同意，於八十七年十月二十六日再向被告借用之一百五十萬元亦已還清，沈英豐未經原告同意復於八十八年十月十三日向被告借用三百萬元，其於借款申請書上雖將原告列為連帶保證人，惟此既未通知原告，更未經原告同意，則就沈英豐此一新借債務，原告自毋庸負連帶保證責任。

何況，依借據之記載，沈英豐及被告係將原告列為擔保提供人兼共同借款人，尤無令原告負連帶保證責任之理。

⑵被告既係以原告為擔保提供人兼共同借款人，而非所謂之連帶保證人，就金融機構而言，借款人為消費者，則被告所提供之定型化契約，自應適用消費者保護法相關之規定。

又依八十三年十一月二日公布，同年月四日施行之消費者保護法施行細則第十一條第一項及第二項規定，企業經營者與消費者訂立定型化契約，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容，否則不構成契約內容。

原告雖於七十七年八月十二日對被告簽立授信約定書一紙，惟當時係針對另筆已為清償之借款而為，並非就上開三百萬元借款而簽立，被告應知該授信約定書自消費者保護法施行細則公布施行之日起，對於新借貸款不能再予援用，若欲援用，應再提供三十日以內之合理期間供原告審閱全部條款內容，並重新簽立。

被告違反上開規定，單憑被告於八十七年十月二十六日經其職員層層核章，即自行決定援用上開原告於七十七年間所簽立之授信約定書，而核可沈英豐新借貸款，此項援用之行為，既未經原告同意或承認，自不得以其內容拘束原告。

⑶原告於七十七年間所簽立之授信約定書第十一條第二款雖約定：「如貴會‧‧‧允許主債務人延期清償或分期清償，均毋須再徵求立約人之同意，立約人仍負全部債務之保證責任。」

惟被告逕予援用，與消費者保護法之規定有違，已據前述，且上開三百萬元借款債務，既非被告允許沈英豐延期清償或分期清償，而係新借債務，則亦不得以此約定，責令原告負連帶保證責任。

又七十七年八月三日上開雲林縣斗南鎮○○段之土地、建築改良物抵押權設定契約書，於聲請登記以外之約定事項欄第一點固載明：「本契約期限為二十年，在上項期間內，債務人得分數次借款與還款，每次借款期限其起訖日期詳於每次借據內，借款人必須依照借據內所訂攤還日期按期攤還本息，如不依約定時間還款時，即視為全部到期(按此亦屬於定型化契約條款) 。」

惟上開三百萬元雖係沈英豐在抵押權存續期間內所借，但就原告是否擔任連帶保證人兼擔保提供人，仍應再次徵求原告同意，未經原告同意或承認前，即為原告所不能控制之危險，應適用或類推適用消費者保護法第十二條第一項、第二項第一款及同法施行細則第十四條第二款規定，推定其顯失公平而為無效。

⑷兩造於七十七年八月三日簽訂之土地、建築改良物抵押權設定契約書，就上開坐落雲林縣斗南鎮○○段之土地及建物設定最高限額四百八十萬元之抵押權登記，並於同年月九日登記完畢。

惟被告與沈英豐未經原告同意，於八十七年十月二十日擅自簽訂土地、建築改良物他項權利變更契約書，其變更原因欄記載：「權利價值變更。」

變更內容欄則記載：「變更前權利價值：本金最高限額新台幣肆佰捌拾萬元正。

變更後權利價值：最高限額新台幣參佰陸拾萬元正。」

由上開變更原因及內容可知：①原設定最高限額四百八十萬元之抵押權所擔保之債務業已清償完畢。

②被告重新評估該不動產之價值。

③被告依重新評估之價值，另行核定貸款額度。

準此，可見變更前之契約內容 (含全部約定條款)，業經被告認為不再適用於爾後之消費借貸，而失其效力。

則嗣後沈英豐與被告間之消費借貸，自應適用變更後之內容，否則，原先設定之抵押權內容既對被告較為有利，即無多此一舉再加以變更內容之必要。

是沈英豐與被告間嗣後之消費借貸關係既應適用變更後之契約條款，性質上屬於重新成立抵押權設定契約，本應先塗銷原抵押權設定登記，再依變更後之內容重新為抵押權設定登記，方屬正辦，被告及沈英豐上開變更設定契約內容之行為，無非僅在簡化設定程序，初非原設定抵押權之延續至明。

此一形式上以變更權利內容為之，實為重新設定之抵押權登記，既出於沈英豐之偽造文書行為，而未經原告同意，對於原告自不生效力，從而被告即不能取得抵押權以擔保其對沈英豐之三百萬元借款債權。

⑸據上所述，上開被告對沈英豐之三百萬元借款債權，並非原告以雲林縣斗南鎮○○段不動產為被告設定最高限額抵押權所擔保之範圍，且原告亦毋庸對該筆借款負連帶保證責任。

(三)被告雖以：「沈英豐與原告是夫妻關係，而且印章是真正的，且她所持用的印章與以前設定抵押權所蓋印章相同，另外還帶有原告的身分證，而且已經長達三、四年的時間了，原告沒有不知情的道理，他如果沒有授權的話，勢必早就出面主張權利」等語置辯。

惟查被告所辯各情，尚不足據以作出原告確有授權之認定，且沈英豐所為已超出夫妻間日常家務代理範圍，並非有權為之，被告復自認並未向原告求證，則原告又如何知悉有上開情事而出面主張權利？再者，前述雲林縣斗南鎮○○段土地、建築改良物他項權利變更契約書上所蓋之印章係臨時刻製之木質印章，雲林縣斗六市○○○段六六五地號土地抵押權設定契約書上所蓋之印章亦同，均顯與原告於七十七年間就雲林縣斗南鎮○○段之土地及建物設定抵押權時所蓋印章不同，被告憑何認定前二者所蓋印章為真正？其次，本件兩筆消費借貸均係由被告之職員沈淑懿所介紹，沈淑懿到場證稱：伊係應沈英豐之要求，而打電話通知原告之子林世業回來幫忙處理債務等語，且林世業南下至被告處商談債務問題，依其所錄下之談話內容，沈淑懿及另一被告之職員廖義村均提及原告不知有本件債務，並指導林世業如何向原告溝通，俾讓原告知情並接受事實以重新簽約，可見本件被告核放貸款予沈英豐時，被告之承辦人員確有配合沈英豐以隱瞞原告之情事無誤。

依此，益見被告上開抗辯，與事實不符，委無可採。

至原告雖在被告處設有帳戶，惟該帳戶僅供自動扣繳水、電費之用，別無其它資金之往來，且原告所有坐落雲林縣斗六市○○○段六六五地號土地，於八十四年間即已完成填土，花費不過三十餘萬元，八十七年間構築水泥擋土牆，亦不過花費六十餘萬元，均與本件沈英豐向被告借款無關。

被告指稱：原告與伊之資金往來均係委由沈英豐全權處理，原告並以沈英豐借得之款項填土及構築水泥擋土牆云云，且進而推斷原告授權沈英豐向其辦理抵押借款，亦無足取。

(四)被告辯稱：原告未將重要之印鑑章及國民身分證妥為保管，任由配偶沈英豐占有使用，致被告因善意信賴而產生重大損害，依民法第一百六十九條之規定，原告應負授權人之責任云云。

按由自已之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條固定有明文。

惟由自已之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。

我國人民將自已之印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。

原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷 (最高法院七十年台上字第六五七號判例參照)。

經查：本件原告並未將印章及國民身分證交付沈英豐，而係沈英豐未經原告同意擅自取用，業經沈英豐證稱明確，被告對此亦不爭執，原告並無任何表見之事實，揆諸前開法條及判例意旨，顯與表見代理之要件不符，原告對被告自毋庸負授權人之責任。

何況被告於審核沈英豐之借款時，既未依正常作程序為對保及徵信，亦未向原告求證，豈能令原告負表見代理之授權人責任？

(五)綜上所述，原告並未與沈英豐共同向被告借用上開三百萬元及一千萬元，亦未擔任沈英豐向被告借用各該款項之連帶保證人，更未提供雲林縣斗六市○○○段六六五地號土地為被告設定最高限額抵押權，而原告雖曾以坐落雲林縣斗南鎮○○段七五二、七五三之二地號及其地上二二六建號建物為被告設定最高限額抵押權，惟其所擔保之借款債權業已全部清償完畢，為此，爰依民法第七百六十七條之規定，訴請判命被告將各該最高限額抵押權設定登記予以塗銷。

三、證據：提出擔保放款借據二紙、土地登記謄本三件、建物登記謄本一件、放款分戶帳卡十紙、錄音帶一捲 (附錄音譯文)、存摺一件、交易明細表六紙及照片一幀為證，並聲請本院向雲林縣斗六市公所函查關於同市○○○段六六五地號土地停發造林獎勵金之原因及時間，暨訊問證人林世業、沈淑懿、廖義村、宋孟佶、沈英豐。

乙、被告方面：

一、聲明：求為判決：(一)原告之訴駁回。(二)訴訟費用由原告負擔。

二、陳述：

(一)原告於七十七年間曾就沈英豐向被告借款之消費借貸契約，擔任連帶保證人，並提供其所有坐落雲林縣斗南鎮○○段七五二、七五三之二地號土地及其地上二二六建號建物，為被告設定最高限額四百八十萬元 (嗣減為三百六十萬元)，存續期間自七十七年八月三日起至一百零七年八月三日止之抵押權，以擔保被告與沈英豐間之債權債務關係。

原告就成為上述連帶保證人及最高限額抵押人，既有真正之意思表示並已簽名蓋章，且其對此亦不爭執，自堪信為實在。

原告雖認為上開最高限額抵押權所擔保之範圍並不包括被告對沈英豐之另筆借款債權，惟查：所謂最高限額抵押權，本即指抵押人願就債權人與債務人間於抵押權存續期間內所發生之債之關係，負擔保責任，而非僅就某一特定之債權為擔保，否則與普通抵押權有何差異？本件原告自始即明知其為被告所設定者為最高限額抵押權，存續期間自七十七年八月三日起至一百零七年八月三日止，並係擔保被告與沈英豐間之債權債務關係，且抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項欄第一點明定：「本契約期限為二十年，在上項期間內，債務人得分數次借款與還款‧‧‧」，則該最高限額抵押權所擔保範圍，當然及於一百零七年八月三日前沈英豐對被告所負之借款債務，殊無所謂沈英豐及被告擅自挪用做為他筆債權擔保之問題，原告請求塗銷該最高限額抵押權設定登記，顯無理由，應予駁回。

(二)原告於七十七年八月十二日親自簽具授信約定書，就其對被告之一切受 (授)信往來，表明願遵守約定書上所列各條款，包括：「 (第一條)‧‧‧約定書所稱之一切債務，係指立約人 (按指原告)對貴會 (按指被告)所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務‧‧‧」、「 (第十條)凡持有貴會發給立約人之擔保物收據或保管證或立約人印鑑，前往貴會請求返還或更換擔保物及其有關文件者，均視為立約人之代理人，貴會得准予返還或更換之。」

又原告於七十七年八月三日簽訂之土地建築改良物抵押權設定契約書，詳細記載「本金最高限額新台幣四百八十萬元」，權利存續期限「自中華民國七十七年八月三日起至中華民國一百零七年八月三日止」，聲請登記以外約定事項「一、本契約期限為二十年，在上開期間內，債務人得分數次借款與還款，每次借款期限其起訖日期詳載於每次借據內，借款人必須依照借據內所訂攤還日期按期攤還本息‧‧‧」。

上開授信約定書及抵押權設定契約書均經原告簽名並用印，原告自應受拘束，如欲塗銷該最高限額抵押權設定登記，僅憑清償證明尚有未足，必須由被告出具塗銷抵押權同意書始能辦理塗銷登記，原告援引不相干之消費者保護法之規定，並以變更登記後抵押權權利價值減少即係原抵押權消滅，圖以卸責，應無足取。

(三)原告於八十七年二月六日以其所有坐落雲林縣斗六市○○○段六六五地號土地，為被告設定最高限額一千二百萬元之抵押權，以擔保被告對沈英豐之消費借貸債權；

及沈英豐於八十八年十月十三日向被告借款三百萬元，由原告為其連帶保證人；

暨沈英豐於八十九年十一月二十九日向被告借款一千萬元，由原告為其連帶保證人各節，原告雖主張其與被告間並無意思表示之合致，其在書面契約上之簽名蓋章均為沈英豐所偽造及盜用云云，欲藉以免除其所負抵押人及連帶保證人之責任，惟查：⑴上開連帶保證契約及最高限額抵押權設定契約，其書面上均有原告之簽名及蓋章，且經比對結果，與七十七年八月十二日原告在授信約定書上之簽名及蓋章相符，而該授信約定書乃由原告親自簽名並蓋用印鑑章，則原告主張上開連帶保證契約及最高限額抵押權定契約，其既未參與亦完全不知情云云，自非屬實。

⑵原告陳稱上開三項契約均係其配偶沈英豐未得其同意私自與被告訂立，然查①上開契約書上所蓋印章為原告之印鑑章，且原告於被告處設有帳戶，長期互有交易往來，原告之印鑑章苟遭盜用數次，其如何可能毫不知情？②對保及設定抵押權均須義務人提供國民身分證正本以供比對，原告之國民身分證倘數次被盜用，其又如何可能不知情？③沈英豐為原告之妻，向被告借款共一千三百萬元，並有原告所有之不動產設定抵押權以為擔保，如此大宗之金融交易，且長達數年之久，原告為其配偶，竟毫不知情，顯然違反經驗法則。

④沈英豐雖向檢察官自首偽造文書，惟其將來是否被起訴？暨證據是否充分而受有罪判決？皆屬未定。

且夫妻間所犯財產上犯罪，受刑事訴追之機率較小，刑責亦較輕，所獲不法利益卻可能極為鉅大，從而即不無通謀而為虛偽自首之可能。

依此，原告主張上開三項契約非其親自為之，且其亦毫不知情云云，益非可信。

⑶上開三項契約縱非原告親自為之，且其事前亦毫不知情，惟原告既將金融交易上極為重要之印鑑章及國民身分證悉數交由沈英豐占有，自可認為相關之金融交易，乃在原告與沈英豐夫妻間日常家務代理權之範圍內，從而沈英豐即有權代理原告，原告當然成為上開三項契約之當事人。

⑷原告及沈英豐於七十七年間曾向被告借款，簽訂有授信約定書而留存印鑑，並由原告提供抵押物，既有如此之交易先例，原告竟未將印鑑章及國民身分證妥為保管，任由沈英豐占有使用，以致被告因善意信賴而產生重大損害，沈英豐縱非有權代理原告，原告亦應依民法第一百六十九條規定負授權人之責任。

⑸據上所述，原告為上開三項契約之當事人，當然為連帶保證人及最高限額抵押人，其請求被告塗銷坐落雲林縣斗六市○○○段六六五地號土地上所設定之最高限額抵押權登記，亦非有理由，應予駁回。

三、證據：提出授信約定書三件、抵押權設定契約書二件、他項權利變更契約書一件、他項權利證明書一件、借款申請書二份、現金收入傳票一紙、存入憑條五紙、取款憑條二紙、放款分戶帳卡二件、照片七幀及交易明細表四十六紙為證，並聲請本院勘驗坐落雲林縣斗六市○○○段六六五地號土地。

理 由

一、原告原請求判決確認抵押債權不存在並塗銷抵押權設定登記，嗣後撤回請求判決確認抵押債權不存在部分，核屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款所定減縮應受判決事項之聲明，自無不合，合先敘明。

二、原告主張：伊妻沈英豐為向被告辦理抵押借款，盜用伊之印章及土地所有權狀，於八十七年二月六日，以伊所有坐落雲林縣斗六市○○○段六六五地號土地，為被告設定最高限額一千二百萬元，存續期間自八十七年二月四日起至一百十七年止之抵押權登記，並於八十九年十一月二十九日向被告借用一千萬元，且在借據之擔保提供人兼共同借款人 (或連帶保證人)欄下，偽造伊之簽名並盜蓋伊之印章，事實上伊並未與沈英豐共同向被告借款或擔任沈英豐向被告借款之連帶保證人，亦未提供上開九老爺段六六五地號土地為被告設定抵押權。

沈英豐復盜用伊之印章，於八十七年十月二十日與被告共同向地政機關申辦抵押權變更登記，將伊於七十七年八月九日，以伊所有坐落雲林縣斗南鎮○○段七五二、七五三之二地號土地及其地上二二六建號建物，為被告設定之最高限額四百八十萬元，存續期間自七十七年八月三日起至一百零七年八月三日止之抵押權登記，變更登記為最高限額三百六十萬元之抵押權 (其餘內容未變)，並於八十八年十月十三日向被告借用三百萬元，且在借據之擔保提供人兼共同借款人 (或連帶保證人)欄下，偽造伊之簽名並盜蓋伊之印章，事實上伊亦未與沈英豐共同向被告借用該三百萬元或擔任沈英豐之連帶保證人，該最高限額抵押權所擔保之債權則早已清償完畢，抵押權已無所附麗等情，依民法第七百六十七條之規定，求為命被告將上開兩個最高限額抵押權設定登記予以塗銷之判決。

三、被告則以：本件兩筆消費借貸均係由原告擔任沈英豐之連帶保證人，並非原告與沈英豐共同向伊借款，且借據連帶保證人欄下係蓋用原告之印鑑章，難謂原告於事前對本件抵押借款及由其擔任連帶保證人未表同意，且縱使原告事前未表同意，本件抵押借款及由原告擔任連帶保證人，亦應認係在夫妻日常家務代理權之範圍內，沈英豐自有權代理原告為之。

又即使沈英豐為無權代理，原告未將印鑑章及國民身分證妥為保管，任由沈英豐持有使用，依民法第一百六十九條規定，原告仍應負授權人之責任。

原告請求塗銷該二抵押權設定登記，並非有理由。

再者，原告於七十七年八月九日，以坐落雲林縣斗南鎮○○段七五二、七五三之二地號土地及其地上二二六建號建物，為伊設定之最高限額抵押權登記，其存續期間自七十七年八月七日起至一百零七年八月三日止，且係擔保伊對原告與沈英豐之債權，而沈英豐向伊借款未還，乃不爭之事實，原告請求塗銷該押權設定登記，尤非有理由等語，資為抗辯。

四、經查：原告所有坐落雲林縣斗六市○○○段六六五地號土地，於八十七年二月六日經辦妥最高限額一千二百萬元之抵押權設定登記，權利人為被告，債務人為原告及沈英豐，存續期間自八十七年二月四日至一百十七年二月四日，沈英豐旋於八十七年三月二日向被告借用六百萬元，又於八十九年一月二十一日向被告借用九百萬元，復於八十九年十一月二十九日向被告借用一千萬元，均以上開抵押權為擔保，除最後一筆借款外均已清償，而該筆一千萬元之借款，其借據連帶保證人欄之上方蓋有「擔保提供人兼共同借款人」字樣，下方則有原告之姓名，並蓋有原告之印章，該印章與原告於七十七年八月十二日在授信約定書所蓋印鑑章相同，亦與原告於七十七年八月三日在 (雲林縣斗南鎮○○段七五二、七五三之二地號土地及其地上二二六建號建物) 抵押權設定契約書上所蓋印章相同等情，有兩造提出之土地登記謄本、擔保放款借據、放款分戶帳卡、授信約定書、抵押權設定契約書、他項權利證明書及借款申請資料在卷可稽，堪信為實在。

關於上開借據與授信約定書、抵押權設定契約書上所蓋原告印章確為相同，業據證人沈英豐自承其盜用原告之印章，且經肉眼比對，其印文並無不同，原告質疑上開借據上所蓋為其印章，並無可採。

又上開借據連帶保證人上方雖蓋有「擔保提供人兼共同借款人」字樣，惟實際上係以原告為連帶保證人而非共同借款人，經證人即被告之職員宋孟吉證稱：「應該是連帶保證人才對，共同借款人是刻錯章，借款人一定要是農會會員，保證人就不需要」等語屬實，且借據特約條款第一項借款人簽章處僅有沈英豐之簽章，借款申請書所載申請人為沈英豐，原告則為連帶保證人，借款復係全數轉入沈英豐之帳戶，可見被告並非以原告為共同借款人，原告對此加以爭執，亦無可採。

五、八十七年二月四日坐落雲林縣斗六市○○○段六六五地號土地之抵押權設定契約書上所蓋原告印章 (非印鑑章，另姓名欄內並非必須本人簽名)，為沈英豐盜用原告之印章所蓋，八十九年十一月二十九日一千萬元借據擔保提供人兼連帶保證人下方原告之姓名為沈英所偽造，原告之印章亦係沈英豐盜用原告之印章所蓋，且原告既未授權，事前亦不知情，業據沈英豐證稱：「 (借據上原告之)名字是我寫的，印章是我拿給農會的承辦人員蓋的。

(妳如何取得原告的印章？)是我擅自拿的。

(原告是否知道妳要借錢由他擔任連帶保證人？) 不知道。

(除了拿原告的印章外，妳還拿平麼資料去辦理本件借款事宜？)所有權狀原本‧‧‧ (八十七年二月四日設定抵押權原告的簽名蓋章都是妳所做的？)是的。

(都是沒有經過原告授權？) 沒有」等語，證人即原告之子林世業及被告之職員沈淑懿、廖義村亦分別證稱：「 (被告農會有要求你去洽談本件債務的問題？)是的。

(為何是找你，而不是找原告？) 因為我母親怕原告知道，是她要求農會的人先不要告知原告。

(那天商談的內容？)主要是希望我去說服我父親換單承認本件債務，換單就是重新再填載借據的意思‧‧‧ (九十二年六月分你去農會商談前，原告都不知道有本件債務存在？) 是的。

(你如何知道原告不知道本件債務？)九十二年六月十二日我收到我母親寫給我的信，她說我父親都沒有在關心錢的問題，她還貸款還得很辛苦，要我回來幫忙處理，主要是要我轉告我父親這件借貸事情，以此我判斷我父親事先根本不知道，且與農會的人商談過後，我更肯定我父親應該事先不知道。」

「 (沈淑懿)是沈英豐要求我打電話給林世業叫他回來幫忙處理債務，林世業主要是來瞭解借錢的狀況，他也有說他父親可能不知道有本件債務，他家的財務是由他母親在掌控。」

「 (廖義村)擔任放款主辦‧‧‧ (本件借據上的簽名蓋章都不是原告本人親自為之？)是的，都是沈英豐簽名蓋章。

(原告有無授權給沈英豐？) 不知道，在此之前原告在被告農會金錢往來都是由沈英豐代他來辦理，所以我們認為原告應該有授權。」

又依證人林世業與證人沈淑懿、廖義村、宋孟佶之談話內容，原告對於本件沈英豐向被告辦理抵押借款，事前並不知情，其情節大致上如證人林世業所證，有錄音帶一捲 (附錄音譯文)可憑。

可見，原告對於本件抵押借款及由其擔任連帶保證人，事前並不知情，更未授權沈英豐為之，被告徒憑借據上所蓋為原告之印鑑章，即推斷本件有授權之事實，委無可採。

六、按夫妻於日常家務，互為代理人，民法第一千零零三條第一項固定有明文。惟查夫妻為維持共同生活之必要與便利，須互為代理人，但為保護彼此之獨立，其相互之代理權，亦須有確定之範圍，故以日常家務為其代理權之限度，至日常家務以外之法律行為，各有單獨動作之自由，即無當然代理之權限 (參見上開法條之立法理由) 。

本件沈英豐以原告所有坐落雲林縣斗六市○○○段六六五地號土地設定抵押權向被告借用一千萬元，其金額甚鉅，遠非維持夫妻共同生活所必要，毋論其所借得之款項是否部分做為上開土地整地之用，均難認係在日常家務代理權之範圍內。

又民法第一百六十九條固規定：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。」

但本件係沈英豐盜用原告之印章及土地所有權狀，以原告之土地為被告設定抵押權，並由原告擔任其向被告借款之連帶保證人，原告既無由自己之行為表示以代理權授與沈英豐之情形，亦無知沈英豐表示為其代理人而不為反對表示之情形，自難認原告應負授權人之責任。

被告辯稱：沈英豐所為在夫妻日常家務代理權範圍內，倘若不然，原告亦應負表見代理之授權人責任云云，並無足取。

七、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨礙其所有權者，得請求除去之。

有妨礙其所有權之虞者，得請求妨止之。

民法第七百六十七條定有明文。

如上所述，上開一千萬元借據擔保提供人兼連帶保證人下方原告之簽名蓋章係出於偽造，上開雲林縣斗六市○○○段六六五地號土地抵押權設定契約書上原告之印文亦係出於偽造，均對原告不生效力，惟該土地在登記簿上卻有原告為被告設定最高限額抵押權之登記，自屬對原告之所有權有所妨礙，原告請求被告塗銷該最高限額抵押權登記，洵為有理由，應予准許。

八、原告於七十七年八月九日，以其所有坐落雲林縣斗南鎮○○段七五二、七五三之二地號土地及其地上二二六建號建物，為被告設定最高限額四百八十萬元，存續期間七十七年八月三日至一百零七年八月日之抵押權登記，嗣於八十七年十月二十日申請辦理變更登記，將權利價值減少為最高限額三百六十萬元，其餘部分則均未變更之事實，為兩造所不爭執，並有抵押權設定契約書、他項權利變更契約書、他項權利證明書、土地登記謄本及建物登記謄本在卷可稽，堪信為實在。

該變更前後之最高限額抵押權所擔保之債權相同，存續期間亦相同，而其權利價值減少，對於原告並無不利，應認變更前之最高限額抵押權仍繼續存在，僅其權利價值減少而已，並非塗銷變更前之最高限額抵押權，再重新設定變更後之最高限額抵押權，原告指稱係重新設定最高限額抵押權云云，要無足取。

、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第七十九條判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
臺灣雲林地方法院民事第一庭
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
（須附繕本）中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日
~B法院書記官 彭文章