臺灣雲林地方法院民事-ULDV,99,重訴,4,20100331,1

臺灣雲林地方法院民事判決 99年度重訴字第4號
原 告 乙○○
訴訟代理人 吳昆浦律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 葉榮棠律師
複 代理人 陳信村律師
上列當事人間請求確認優先購買權事件，本院於民國99年03月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認原告於本院九十八年度執助字第四號拍賣強制執行事件，就坐落雲林縣斗六市○○段一六六八地號土地（面積六○二平方公尺）暨同段一六七○地號土地（面積二七五五平方公尺）之優先購買權存在。

被告應將坐落雲林縣斗六市○○段一六六八地號土地（面積六○二平方公尺）暨同段一六七○地號土地（面積二七五五平方公尺），於民國九十九年二月二日以拍賣為原因而為之所有權移轉登記塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者；

因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、4 款定有明文。

本件原告起訴請求確認原告對坐落雲林縣斗六市○○段第1668、1670地號土地（以下稱系爭1668、1670地號土地）有優先購買權。

嗣於民國98年02月08日具狀追加被告應將系爭1668、1670地號土地所有權登記予以塗銷。

被告雖於99年03月09日本院審理時表示不同意原告追加訴訟，但依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，原告追加訴訟之請求權基礎事實，皆係基於土地法第104條而來，基於紛爭解決一次性，原告追加訴訟，於法並無不合；

另原告於99年01月26日起訴時，被告尚未辦畢系爭二筆土地之所有權移轉登記，嗣後被告於99年02月02日已辦理系爭二筆土地之所有權移轉登記完畢，情事已有變更，原告提起確認之訴已難滿足其一次解決紛爭之需求，故其除訴請確認對於系爭二筆土地有優先購買權外，又追加請求訴請被告應塗銷系爭二筆土地之所有權移轉登記，亦符合民事訴訟法第255條第4款之規定，是原告依此追加訴訟，亦無不合，應予准許。

二、又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明文。

原告因認聲明有不明確，故於99年03月25日更正訴之聲明為，㈠確認原告於本院98年度執助字第4 號給付票款強制執行事件，就坐落雲林縣斗六市○○段1670地號土地（面積2755平方公尺）暨同段1668地號土地（面積602 平方公尺）之優先購買權存在；

㈡被告應將坐落雲林縣斗六市○○段1670地號土地（面積2755平方公尺）暨同段1668地號土地（面積602平方公尺）於99年02月02日以拍賣為原因而為之所有權移轉登記塗銷；

㈢訴訟費用由被告負擔，因原告並未變更訴訟標的，僅對訴之聲明有所更正及補充，使之更為明確，依民事訴訟法第256條規定，並非訴之變更或追加，被告對於原告更正訴之聲明復無意見，亦應准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠、按基地出賣時，承租人有依同樣條件，優先構買之權，又出賣人未通知優先購買權人，而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104條參照。

㈡、查本件系爭土地原所有權人張文洋，經本院執行處以98年度執助字第4 號拍賣在案，該執行處未通知基地承租人即原告乙○○，有該卷宗可稽。

㈢、又查上開拍賣土地所有權已經移轉登記予買受人即被告甲○○，但被告僅為系爭土地使用人，依法非土地共有人或其他有優先承購權之人，自不能因此取得上開土地不動產所有權，原告自得對系爭土地主張塗銷登記並確認有優先購買權存在。

㈣、並聲明：⒈確認原告於本院98年度執助字第4 號給付票款強制執行事件，就坐落雲林縣斗六市○○段1670地號土地（面積2755平方公尺）暨同段1668地號土地（面積602 平方公尺）之優先購買權存在。

⒉被告應將坐落雲林縣斗六市○○段1670地號土地（面積2755平方公尺）暨同段1668地號土地（面積602 平方公尺）於99年02月02日以拍賣為原因而為之所有權移轉登記塗銷。

⒊訴訟費用由被告負擔。

二、被告則以：

㈠、本院民事執行處於98年02月05日至現場查封時，訴外人張文洋之媳莊瑞璧在場陳稱：查封之土地係其公公張文洋所有，上有老舊平房係其公公與兄弟所建，現由其公公與兄弟住用。

雲林縣稅務局98年02月09日雲稅房字第0980005536號函：坐落斗六市○○○路2 號（稅籍編號00000000000 ）房屋稅籍主檔資料顯示，被告甲○○確實有1/2 持分。

系爭1668、1670地號土地及拍賣公告使用情形敘明：「據債務人於本院至現場執行時陳稱：本標拍賣之土地上有部分磚造、部分鐵架錏板造之平房及貨櫃建物占用，其餘部分由債務人自己管理無出租、出借等情形，…」，執行法院當初不認定原告有租賃權，系爭建物亦非原告所有。

為減少土地及建物因拍賣而分屬不同人所有造成糾紛，增進土地及建物之經濟效用，乃認定被告有優先購買權。

㈡、原告與系爭1668、1670地號土地原所有權人張文洋係父女關係，且均居住於系爭1668、1670地號土地現場。

本案於98年01月05日囑託查封登記、同年02月05日至現場執行查封，98年09月16日公告實施拍賣，經數次拍賣程序至99年01月06日拍定，原告均未於此期間內提出異議或主張權利，自無理由於拍賣程序完成並經被告為所有權移轉登記後才主張優先購買權。

㈢、原告主張承租身分係經雲林縣斗六市調解委員93年民調字第288 號調解在案，惟原告與原所有權人張文洋係父女關係，承租尚需經調解程序實屬難解，且該調解書係依其二人陳述所作，不能證明二人間確有租地建屋關係，原告亦未能提出租約，故被告否認之，應認契約關係不存在，原告所為通謀虛偽意思表示自不得對抗第三人，是以原告以承租人身分主張優先購買權應無理由。

㈣、系爭1668、1670地號土地及系爭建物業於99年01月06日由訴外人吳月桂、林裕山買受，經本院民事執行處99年01月06日雲院恭98年度執助字第4 號函通知系爭建物共有人即被告是否願以同一價格優先承買系爭1668、1670地號土地及系爭建物，被告於99年01月14日具狀聲明願依同樣條件優先承買並繳足全部價金，嗣經本院民事執行處發給權利移轉證書，並已辦理完成地政、稅務機關登記程序，與原告主張尚未為所有權移轉登記不符，併為敘明。

㈤、並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造對於以下事項均不爭執，得作為判斷之基礎：

㈠、系爭1668、1670地號土地原為訴外人張文洋所有。

㈡、被告與訴外人張文洋則共有坐落系爭1670地號土地上之磚造平房（面積288.9 平方公尺）及浴廁（面積5.25平方公尺）等建物，被告與訴外人張文洋對該建物應有部分各1/ 2。

㈢、原告與訴外人張文洋於93年03月02日，至雲林縣斗六市公所調解，調解書記載訴外人張文洋所有系爭1668、1670地號土地租予原告，於88年間建築鐵厝經營塑膠加工場，因租期問題發生糾紛而調解，經調解成立，雙方約定訴外人張文洋將系爭1668、1670地號土地出租予原告，租期自93年03月01日起至103 年02月28日止共10年，每月租金5,000 元，該調解書並於93年03月22日經本院法官核定完畢。

㈣、原告於系爭1668、1670地號土地上建有部分磚造、部分鐵架錏板造平房，面積共504.72平方公尺及於系爭1668地號土地上擺放貨櫃1 只，面積共66.04 平方公尺，且以該建物為原告所經營之樺勳實業有限公司營業地址。

㈤、訴外人張文洋因積欠大眾商業銀行股份有限公司（以下稱大眾商銀）債務，大眾商銀乃持訴外人張文洋簽發之本票，聲請法院裁定准予強制執行，經臺灣臺北地方法院以95年度票字第88456 號裁定准予強制執行確定，大眾商銀遂持該裁定向臺灣士林地方法院聲請對訴外人張文洋財產強制執行，經臺灣士林地方法院以97年度執字第62013 號強制執行事件受理，並囑託本院就訴外人張文洋所有財產為強制執行，本院以98年度執助字第4 號給付票款事件受理，並查封、拍賣訴外人張文洋所有系爭1668、1670地號土地及訴外人張文洋與被告共有磚造平房其應有部分1/2 ，由訴外人吳月桂、林裕山以總價1,367 萬元拍定，本院立即通知與訴外人張文洋共有磚造平房之共有人即被告是否以同一條件行使共有人之優先承買權，經被告表示願以同一條件承買，並繳交價金完畢，本院遂核發權利移轉證書予被告，被告已辦理系爭1668、1670地號土地之所有權移轉登記完畢。

四、原告主張其向訴外人張文洋承租系爭1668、1670地號土地，依土地法第104條規定，訴外人張文洋所有系爭1668、1670地號土地拍賣時，原告可以拍定之同一價格優先買受，且次序在被告之前，本院民事執行處卻未通知其優先承購，即逕讓被告優先承購，被告之優先承購並不合法，請求確認其對本院98年度執助字第4 號強制執行事件拍賣訴外人張文洋之系爭1668、1670地號土地有優先購買權存在，被告並應塗銷於99年02月02日以拍賣為原因之所有權移轉登記等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。

故本件應審究者為㈠原告與訴外人張文洋間之系爭1668、1670地號土地租賃契約即雲林縣斗六市調解委會93年民調字第288 號調解書是否因通謀虛偽意思表示而無效？㈡原告是否得依土地法第104條主張對系爭1668、1670地號土地有優先承買權？㈢原告如得依土地法第104條主張優先承買權，其優先承買權與被告依土地法第34條之1 得主張之優先承買權，二者效力何者為優？㈣原告得否請求被告塗銷系爭1668、1670地號土地之所有權登記？經查：

㈠、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。

查本院98年度執助字第4 號執行事件，依訴外人張文洋之債權人大眾商銀之聲請，拍賣訴外人張文洋所有之系爭土地及訴外人張文洋與被告共有坐落土地上之磚造平房建物，於99年01月06日由訴外人吳月桂、林裕山以1,367 萬元拍定，本院民事執行處遂通知被告依土地法第34條之1 規定可優先承買，願否依同一條件優先承買系爭二筆土地及坐落其上磚造平房建物訴外人張文洋應有部分1/2 ，經被告表示願意以同一條件優先承受並繳交價金1,367 萬元後，經本院執行處於99年01月22日發給被告不動產權利移轉證書，被告並已於99年02月02日辦妥所有權移轉登記等情，為兩造所不爭執，並有本院民事執行處通知、拍賣不動產筆錄、繳款收據附於本院98年度執助字第4 號給付票款卷內及不動產權利移轉證書、系爭土地所有權狀、土地登記謄本、雲林縣斗六地政事務所異動索引資料等附於本院卷可佐，堪認為真實。

原告於99年01月18日具狀主張願依原定拍賣條件買受系爭二筆土地及訴外人張文洋與被告共有磚造平房，並提出同額支票。

本院執行處乃於99年01月18日以雲院恭98執庚助字第4 號函通知原告謂：「本件拍賣公告未載明臺端有優先承買權，故臺端無權主張依原拍定條件買受，如臺端仍欲爭執，應另行起訴，執行法院對此無權處理。」

原告主張其就系爭土地有優先購買權而提起本件訴訟，被告對其優先購買權容有爭執，而原告就系爭土地是否有優先購買權，攸關其是否能本於優先購買權人之地位優先購買被告已買受之系爭二筆土地，亦即該優先購買權之存否不明，會使原告主張優先購買權購買系爭土地之私法上地位有受侵害之危險，此危險並得以前揭規定所提起對於被告之確認判決除去。

是縱被告並已就系爭土地因移轉登記而取得所有權，原告仍有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

㈡、又基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。

土地法第104條定有明文。

次按土地法第34條之1第4項所定之共有人優先承購權，僅有債權之效力，非如同法第104條所定之優先購買權具有相對的物權之效力，，故基地承租人此項優先購買權，應優先於共有人之優先承購權（最高法院68年臺上字第3141號判例、92年度臺上字第396 號判決意旨及68年度第5 次民事庭會議決議可資參照）。

再者，土地法第34條之1第4項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。

故該條規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記（參見最高法院65年臺上字第853 號判例意旨），反之出賣人如未通知依土地法第104條規定之優先購買權人而與他人訂立買賣契約，他人並已依法取得所有權時，土地承租人仍得主張該買賣為無效而塗銷買受人依法所為之登記甚明。

此外，基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。

房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。

前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。

出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104條定有明文。

所謂出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，係指出賣人與第三人間以買賣為原因而成立之移轉行為，對於優先購買權人不生效力，優先購買權人仍得行使優先購買權。

而強制執行法上之拍賣為買賣之一種，於拍賣程序仍有上開規定之適用；

故不動產拍定後，如有上開土地法所定之優先購買權人時，執行法院應通知該優先購買權人是否優先購買。

執行法院如未通知，則縱已核發權利移轉證書予拍定人，其移轉不得對抗優先購買權人，優先購買權人仍得主張權利；

故執行法院於核發權利移轉證書予拍定人後，通知優先購買權人行使權利，自難謂其通知不生效力。

而基地共有人如均對其上建物有優先購買權，執行法院自應分別通知，此於共有人中已有人主張優先承買時，並無不同（參見最高法院98年度臺抗字第187 號裁定意旨）。

㈢、租賃契約之真正按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年臺上字第29號著有判例，本件原告主張向訴外人張文洋承租系爭土地而享有優先購買權，並提出經本院於93年03月22日核定之雲林縣斗六市調解委員會調解書1 紙為證。

被告則抗辯該調解書內約定原告向訴外人張文洋租用系爭二筆土地建屋之土地租賃契約乃雙方通謀虛偽意思表示，應屬無效，因系爭土地及建物拍賣公告使用情形敘明：「據債務人於本院至現場執行時陳稱：本標拍賣之土地上有部分磚造、部分鐵架錏板之平房及貨櫃建物占用，其餘部分由債務人自己管理，無出租、出借等情形... 」，且訴外人張文洋與原告為父女關係，不可能費事訂立土地租賃契約，原告所經營之公司早在79年間即以雲林縣斗六市○○路35巷6 號為址設立登記，均在調解書所載88年租地建屋之前，並提出86年12月29日之照片證明原告搭建之鐵架造建物於該期日前即已興建完成，調解書上記載訴外人張文洋與原告於88年間建築鐵厝租賃系爭二筆土地之租約發生糾紛而調解一節，與照片顯示事實不符，況且訴外人張文洋於92年07月起，因債務問題將系爭二筆土地設定抵押給訴外人張威珍，又陸續向大眾商銀借款，合理懷疑原告與訴外人係因出現債務問題後，始於93年03月利用調解委員會形式訂立租約，誡以使土地資產現況複雜化，使債權人難以拍賣求償，足見該土地租賃契約為通謀虛偽意思表示云云。

然查：１、原告與訴外人張文洋確實於93年03月02日因系爭二筆土地租賃糾紛，至雲林縣斗六市調解委員會調解，雙方調解成立，約定「聲請人張文洋所有坐落斗六市○○段1668 、1670 地號貳筆土地建地目、面積分別2755平方公尺及602 平方公尺租與對造人乙○○，於88年間建築鐵厝經營塑膠加工場，年租金6 萬元正，今因租期問題發生糾紛經調解成立，條件如左：一、系爭二筆土地租期自93年03月01日起至103 年02月28日止，為期10年，每月租金5 千元，每月初一付清，租期屆滿對造人若需續租，聲請人願意配合另辦租約。

二、對造人承租期間，未經聲請人同意對造人不得擅自轉租或分租他人。

三、租期屆滿對造人放棄續租時地上建物聲請人同意由對造人無償自行拆遷土地交還聲請人掌管。

四、兩造對本件其餘請求均拋棄。」

該調解書並經本院核定，足見原告與訴外人張文洋確實於93年間，因先前系爭二筆土地租賃建築房屋之事發生糾紛而至斗六市調解委員會調解，依該調解書所載內容記載，並未明確載明雙方租賃契約之始期，僅謂訴外人所有系爭二筆土地租與原告，於88年間建築鐵厝經營塑膠加工場，是雙方租賃契約之始期並非即可遽認是88年間開始，且調解書此部分之記載並非租賃契約約定之重要內容，僅是載明雙方聲請調解之起因，其上記載原告於88年間建築鐵架房屋非必即正確無誤，有可能因並非租賃之重要事項，原告或訴外人張文洋記憶有誤，或說明內容不甚求精確，且縱認依被告所提出照片可見鐵架造房屋於86年12月29日已存在，但在該日原告興建之鐵架造房屋是否已全部建築完成無法由該照片完全看出，該鐵架造房屋有可能於88年間始全部建築完成，故調解書亦可能僅約略記載原告於88年間建築鐵厝房屋，是縱使依被告所提出之照片可見系爭二筆土地於86年間已有鐵架房屋坐落其上，難以逕行推認原告與訴外人張文洋間之租賃契約即屬通謀虛偽所為。

２、其次，訴外人張文洋與原告固為父女，但並非即可逕認訴外人張文洋有義務提供系爭二筆土地供原告無償使用，且渠等就使用系爭二筆土地要無訂立租賃契約之可能，蓋並非父母與成年子女間均有同居共財之情形，原告或有其他兄弟姐妹，且原告建築之部分磚造部分鐵架錏板造平房，使用系爭二筆土地之面積甚廣，原告因使用系爭二筆土地建物之利益甚大，訴外人張文洋茍允許原告無償使用，可能招致其他子女之非議，或訴外張文洋本身受損過多，是訴外人張文洋向原告酌收租金，亦屬人情之常，並無乖違常情之處，被告以此辯稱原告與訴外人張文洋間為父女，不可能訂立租賃系爭二筆土地之契約云云，委難採取。

３、本院98年度執助字第4 號強制執行事件之拍賣公告，雖記載據「據債務人於本院至現場執行時陳稱：本標拍賣之土地上有部分磚造、部分鐵架錏板之平房及貨櫃建物占用，其餘部分由債務人自己管理，無出租、出借等情形... 」，惟揆諸該段文字之文義，無出租、出借等情形係接續於其餘部分由債務人自己管理，應解為部分磚造、部分鐵架錏板造平房及貨櫃除外，其餘建物係由債務人即訴外人張文洋自己管理，無出租、出借之情形，且此段文字敘述係指建物部分，並未涉及系爭二筆土地，非可遽認訴外人張文洋於本院執行時，已坦稱系爭二筆土地無出租、出借之情形甚明。

復查本院98年度執助字第4 號強制執行卷，本院於該執行事件進行中，共計至現場3 次，第1 次為98年02月05日，現場僅有訴外人張文洋之媳莊瑞璧在場，莊瑞璧當時稱：「查封之土地係其公公張文洋所有，上有老舊平房係其公公與兄弟所建，現由其公公之兄弟住用。」

等語；

第2 次為98年03月31日，債務人即訴外人張文洋在場稱：「老舊平房係其與其兄弟甲○○所興建，各持分1/2 ，1668地號土地上鐵皮建物係其女兒乙○○所建，經營樺勳實業有限公司，非其所有，證據資料再補。」

等語；

第3 次為98年06月05日，當時係被告在場稱：「鐵皮建物係第三人乙○○所建，經營樺勳實業有限公司，惟水電由老舊磚造平房提供。」

等語，有各該查封筆錄附卷可考，是依上開查封筆錄可知，訴外人張文洋或其媳莊瑞璧，抑或被告均未陳稱磚造平房建物、鐵皮建物或系爭二筆土地「無出租、出借之情形」明確，該「無出租、出借情形」顯係本院自行認定，而非債務人即訴外人張文洋或執行現場時在場之人所陳述，亦無相關證據足證系爭二筆土地並無出借、出租之情形，故本院拍賣公告之此段記載，尚難佐證原告與訴外人張文洋間就系爭二筆土地所訂租賃契約係屬虛偽。

４、依被告所提出之照片，僅見該鐵架建物之一部分，本院98年度執助字第4 號執行事件命雲林縣斗六地政事務所於98年06月05日測量之建物成果圖，其中標示平房（部分磚造、部分鐵架錏板造）及貨櫃總面積共570.76平方公尺，此部分為原告所建造，業據訴外人張文洋及被告分別於98年03月31日、98年06月05日本院98年度執助字第4 號執行事件查封現場時陳述明確，並製有查封筆錄附於該執行卷可參，亦為被告所不爭執。

參以被告提出照片所示日期即86年12月29日時雖已建有鐵架造建物立於被告與訴外人張文洋共有之磚造平房旁，但比對被告提出之照片，與本院98年度執助字第4 號執行卷內所附陸德不動產估價師事務所98年01月21日之不動產估價報告書勘估標的物現況照片第1 頁、第2 頁下方、第3 頁上方照片與該所98年07月28日之不動產估價報告書勘估標的物現況照片第2 頁照片，此數張照片所示貨櫃屋及貨櫃屋旁建物，均為被告提出之86年12月29日照片所無，顯見本院98年度執助字第4 號執行卷之不動產估價報告所附照片顯示之貨櫃及貨櫃旁鐵架造建物，均係被告所提出照片拍攝日期後，原告陸續擴建，被告所提出之照片，無從證明雲林縣斗六地政事務所於98年06月05日建物測量成果圖所示原告所有之平房（部分磚造、部分鐵架錏板造）及貨櫃等均係在該照片所示日期前已全部完成，益徵原告確有在與訴外人張文洋訂立系爭二筆土地之租賃契約後，興建建物於系爭二筆土地上。

５、至於原告經營之樺勳實業有限公司登記資料，雖顯示核准設立日期為79年10月01日，但由該登記資料無法顯現樺勳實業有限公司於設立登記伊始，是否即將營業地址設於雲林縣斗六市○○○路2 號，甚者，原告建造之平房（部分磚造、部分鐵架錏板）及貨櫃屋，並無獨立門牌，係與被告及訴外人張文洋共有之磚造平房共用同一門牌，故亦有可能於登記伊始，原告尚未建屋，而以訴外人張文洋與被告所共有之磚造平房建物地址作為其經營公司之營業住址而已，亦難據此推斷原告所有房屋於79年間即已建造完成。

而原告於系爭二筆土地上建築房屋，除非係無權占用，否則必有其使用之合法權源，今原告既可提出與其所主張向訴外人張文洋承租系爭土地之調解書，堪認原告係向訴外人張文洋租地建屋無訛。

更何況，訴外人張文洋對大眾商銀所負之債務係成立於95年03月01日，且大眾商銀於取得執行名義後，遲至97年12月19日始向法院聲請強制執行訴外人張文洋之財產。

訴外人張文洋雖於92年間已將系爭二筆土地設定抵押予訴外人張威珍，但張威珍所設定之最高限額抵押債權存續期間自92年07月10日起至122 年07月09日止，有系爭二筆土地之土地登記謄本在卷可憑，然原告與訴外人張文洋間之租賃契約期限僅訂至103 年02月28日，原告與訴外人張文洋間之租約到期時，甚有可能張威珍之債權還未到期，且張威珍於大眾商銀實施本件強制執行前，亦從未執其債權對訴外人張文洋所有系爭二筆土地請求執行以取償，而原告與訴外人張文洋早於93年間即因雙方租賃系爭二筆土地建築房屋之糾紛至雲林縣斗六市調解委員會調解，其時大眾商銀尚未取得對訴外人張文洋之執行名義，亦未對系爭二筆土地聲請強制執行，更不知被告是否願意以拍定條件優先承買，原告與訴外人張文洋實無虛偽作成租賃系爭二筆土地契約之動機存在。

綜合上情，堪以認定原告與訴外人張文洋間，確實存在租賃系爭二筆土地之契約，原告並因而在系爭二筆土地上建築房屋，作為其所經營之樺勳實業有限公司營業地址，以從事加工生產產品甚明，被告辯稱原告與訴外人張文洋間之土地租賃契約為通謀虛偽意思表示云云，尚非可採。

㈣、原告與訴外人張文洋間就系爭二筆土地存有租賃關係，業如前述，原告既為系爭二筆土地之承租人，並在其上建築房屋，依土地法第104條第1項規定，原告就系爭土地出賣時，應有優先購買權，而法院之拍賣亦為買賣之一種，故系爭二筆土地為本院拍賣時，原告得主張其優先購買權。

㈤、再者，原告可依土地法第104條第1項規定主張對於系爭土地，以出賣之同一條件優先購買，而被告因是系爭1670地號土地上磚造平房及浴廁建物之共有人，故依土地法第34條之1 規定，亦可於本院98年度執助字第4 號強制執行事件拍賣該共有平房及系爭二筆土地時，行使其優先購買權，在原告與被告均對系爭二筆土地有優先購買權之情形下，依上開最高法院68年臺上字第3141號判例、92年度臺上字第396 號判決及68年度第5 次民事庭會議決議意旨，原告之優先購買權具有物權之效力，被告之優先購買權則僅有債權之效力，故原告之優先購買權較被告之優先購買權效力更強，原告可優先於被告行使其優先購買權，是原告請求確認其對本院98年度執助字第4 號給付票款強制執行事件，就系爭二筆土地之優先購買權存在，即屬有據。

㈥、此外，強制執行法上之拍賣為買賣之一種，以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位，是出賣人於出賣時，所應踐行之通知程序，得由拍賣機關代為踐行，是本件拍賣自應依土地法第104條第1項之規定，通知原告是否依拍定之同一條件優先承購，惟執行法院在拍定前均未依法通知原告，拍定後亦僅通知被告是否以拍定之同一條件優先承買，因原告於本院執行處前後3 次至現場執行時，均未在場，無從知悉系爭二筆土地拍賣之詳情，並出面主張權利，原告於被告向執行法院聲明優先承買後，始得悉上情，並於次日即99年01月15日具狀主張依拍定之同一條件優先承買系爭二筆土地，此有本院民事執行處函及原告提出之聲請狀可按，故本院民事執行處既未通知原告得以拍定之同一條件優先承買，且原告之優先購買權又優先於被告之優先購買權，原告之優先購買權復具有物權之效力，則被告與訴外人張文洋間訂立之買賣（拍賣）契約及被告所為移轉系爭二筆土地所有權之效力，自不得對抗原告，原告得請求被告塗銷系爭二筆土地於99年02月02日以拍賣為原因所為之所有權移轉登記。

五、綜上所述，原告與訴外人張文洋間，就系爭1668、1670地號土地既存有租賃關係，原告並於其上建築建物，已如前述，原告請求確認對系爭1668、1670地號土地有優先購買權存在，及被告應將系爭1668、1670地號土地於99年02月02日以拍賣為原因之所有權移轉登記塗銷，即屬有據，均應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提出之證據與其他未經援用之證據，經核均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
民事第二庭 法 官 李秋瑩
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並附繕本。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
書記官 蘇紋泙