臺灣雲林地方法院民事-ULDV,102,醫,2,20150528,2

臺灣雲林地方法院民事判決 102年度醫字第2號
原 告 盧子琳
訴訟代理人 凃國慶律師
被 告 陳北侯即全生醫院
訴訟代理人 廖鴻鉦
蔡振修律師
上 一 人
複 代理人 林佑勳
被 告 李俊億
訴訟代理人 蔡金保律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104 年4 月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：㈠原告於民國100 年12月17日不慎跌倒，導致右肩疑似骨折及脫臼，遂於100 年12月21日前往被告陳北侯即全生醫院（下稱全生醫院），由門診醫師即第三人陳孟意看診，因被告全生醫院無斷層掃描設備，原告因此於100 年12月22日至中國醫藥大學附設北港醫院（下稱北港醫院）做斷層掃描，再接續至被告全生醫院由其所僱用之醫師即被告李俊億負責主治。

詎被告李俊億違反醫療告知義務，未向原告詳加說明手術內容係置換人工關節，而僅簡略向原告表示開刀即可，即貿然於100 年12月23日為原告右肩進行「半人工關節手術」（下稱系爭第1 次手術），至於原告雖簽有手術同意書，但並未詳看。

此外，原告右肩關節於手術前仍有功能，被告李俊億卻未採取將脫臼骨頭復位，而錯誤將之置換成人工關節，且因未先將脫臼骨頭復位，導致傷部於術後一直移位無法固定，並進而引起傷口化膿感染引發慢性骨髓炎、敗血症，致右手臂肩膀功能缺損。

㈡101 年3 月15日原告因右側肩膀紅腫，且有滲液流出多日，再至被告全生醫院就診，經放射線檢查發現右側肩人工肩關節術後再次脫位，因此再由被告李俊億於101 年3 月16日為原告進行「右肩開放性復位及骨移植至肩盂前緣手術」（下稱系爭第2 次手術），挖取原告左側骨盆骨頭（腸骨脊）補右肩膀骨頭，但此實係無益手術，且因被告李俊億不當挖取原告左側骨盆骨頭，術後又照顧不當，導致原告術後必須倚賴助行器始能站立行走。

㈢被告李俊億於101 年6 月20日為原告施行「拔除右側肩人工肩關節手術」時，復違反醫療告知義務且醫療行為錯誤，將原告右肩骨頭摘除（下稱系爭第3 次手術），導致原告日後無法再裝置人工關節，右肩永久殘障缺損，且原告係在系爭第3 次手術後才發生白血球低下疑似敗血症之狀況，於施行系爭第3 次手術時，並無敗血症危及生命之情形。

㈣原告屢次在被告全生醫院由被告李俊億主刀卻總是反覆感染傷口癒合不佳，迄至101 年7 月底因敗血症不得已轉診北港醫院治療，101 年8 月9 日被告李俊億要為原告住院治療，住院期間被告李俊億多次為原告清創，但均無效果，原告遂於101 年9 月19日辦理出院，改至彰化基督教醫院（下稱彰基醫院）繼續治療，並於101 年11月19日在彰基醫院進行清創手術，傷口始癒合。

被告李俊億在系爭第1 次手術後，並未向原告解釋骨頭碎裂情形，僅簡略表示住院5 日即可出院，且其手術之人工關節縫線未縫緊，再加上院內術後照顧不當，導致傷口化膿感染引發慢性骨髓炎，敗血症致右手臂肩膀功能缺損，亦足見系爭第2 次、第3 次手術俱屬無益且錯誤之醫療行為。

㈤原告所患脊椎空洞症是83年底車禍後導致，曾於92年在長庚醫院看診、95年於臺中榮總、99年於大林慈濟醫院看診，開過4 次刀，病症是頸部和胸椎中間那一段有空洞，壓迫到神經，造成走路較慢、影響左手，但右手仍可握筆做事，可開車、工作，與常人無異。

㈥被告李俊億係受僱於被告全生醫院，被告李俊億既有如上所述醫療疏失，被告全生醫院自應與被告李俊億連帶負損害賠償責任，爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段及第227條加害給付等規定提起本件訴訟，請求被告連帶賠償原告所受下述損失及金額：醫療費新臺幣（下同）30,000元、看護費80,000元、因敗血症自被告全生醫院轉院至北港醫院住院9 日所增加之損害13,000元、交通費36,000元、其他增加生活上需要之支出10,000元、勞動能力減損1,026,294 元、精神慰撫金2,000,000 元。

以上合計3,195,294 元。

並聲明：⒈被告應連帶給付原告3,195,294 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

⒉願供擔保請准予宣告假執行。

二、被告方面：㈠被告全生醫院則以：被告全生醫院與被告李俊億於99年11月22日訂立合作契約書，由被告李俊億向被告全生醫院承租全生醫院1 、3 、5 樓之軟、硬體設備，期間自100 年3 月1日至105 年2 月29日，每月租金300,000 元，故被告2 人間僅具租賃關係，無僱傭關係，蓋被告李俊億除需每月支付租金予被告全生醫院外，並未自被告全生醫院受領薪資，顯與被告全生醫院間無經濟上從屬性，且被告全生醫院對被告李俊億之執行醫療業務方式、時間、地點，均無從加以指示、安排及監督，是被告全生醫院與被告李俊億間並無僱傭關係存在，當然無選任及監督不當之推定責任問題，被告全生醫院自無民法第188條第1項規定之僱用人責任。

原告請求被告全生醫院負僱用人連帶賠償責任，顯無理由等語，資為抗辯。

並聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈡被告李俊億則以：⒈本次醫療過程略述如下：⑴原告於100 年12月17日跌倒，100 年12月21日至被告全生醫院進行放射線檢查，發現右側肱骨骨頭骨折，被告李俊億遂建議以骨內固定手術或人工關節手術治療，100 年12月23日系爭第1 次手術開刀中發現肱骨頭壞死關節軟骨已碎成多片，部分脫落掉進關節內，骨頭無法復位，因此為原告置換右肩半人工肩關節，病理報告亦認手術中取得之原告肱骨頭骨折且有慢性發炎，該次手術後，原告於100 年12月28日出院。

以上情形，被告李俊億於手術前都有口頭及時告知原告，並由原告簽具手術同意書。

手術後每日查房也都仔細觀察病況與原告討論，被告李俊億否認曾對原告說過系爭第1 次手術之人工關節縫線未縫緊等話語。

⑵嗣原告因右肩紅腫多日再於101 年1 月31日至被告全生醫院門診，經放射線檢查發現右側人工肩關節於手術後脫位，被告李俊億乃於101 年2 月1 日為原告開刀，過程中發現右側旋轉肌腱破裂，手術後予以抗生素治療無效，經原告同意後於101 年2 月13日進行傷口清創手術，過程中發現組織壞死，無化膿組成，疑似感染，有病理報告可參。

⑶其後原告再因右側肩膀紅腫且有滲液流出多日之現象，乃於101 年3 月15日至被告全生醫院門診，經放射線檢查發現右側人工肩關節再次脫位，101 年3 月16日進行系爭第2 次手術開刀中，發現右肩人工關節術後合併反覆性脫臼及肩盂前緣缺損遂做骨移植，手術後給予抗生素治療，原告於101 年3 月23日出院。

被告李俊億於手術前都有口頭及時告知原告，並由原告簽具手術同意書。

手術後每日查房也都仔細觀察病況與原告討論。

⑷原告復因右側肩膀疼痛於101 年5 月24日至被告全生醫院門診，經放射線檢查後發現人工肩關節又再次脫位，被告李俊億乃於101 年5 月25日進行關節囊加強縫合手術，過程中發現人工肩關節術後反覆合併性脫臼，手術後給予抗生素治療，原告於101 年6 月4 日出院。

⑸原告嗣又因右側肩膀紅腫於101 年6 月19日至被告全生醫院門診，經放射性檢查後發現右人工肩關節又再次脫位，原告於同日住院，翌日進行系爭第3 次手術後給予抗生素。

⑹系爭第3 次手術後，原告住院期間傷口一直未能癒合，有滲液及異味，被告李俊億遂建議再開刀，於101 年7 月16日進行關節切開及傷口清創併植入抗生素鏈珠，但仍發現右肩傷口有滲液及組織物流出，再次建議做清創手術，於101 年7月25日進行關節切開及傷口清創，過程中發現滲液多併敗血性關節炎，101 年7 月30日抽血檢查發現白血球下降過低，疑似敗血症遂建議轉院至北港醫院繼續治療。

⑺原告又因右側肩膀紅腫、開放性傷口及滲液多，於101 年8月17日至被告全生醫院住院照護傷口，101 年8 月24日發現傷口處呈現黃綠色滲液，乃建議進行傷口清創手術，101 年8 月27日施行關節切開及植入抗生素鏈珠，101 年9 月3 日發現抗生素鏈珠外露且滲液多，原告要求做傷口縫合手術，101 年9 月3 日進行傷口清創及縫合，101 年9 月4 日發現抗生素鏈珠外露，做傷口清創及切除壞死組織，101 年9 月19日原告拆線出院。

⒉由前開醫療過程可悉，被告李俊億及院內護士均有告知原告術前術後各應注意及照顧須知，原告及見證人均簽具手術同意書。

且開刀手術乃由醫師、護士、麻醉師等人員團隊分工完成，斷無可能由醫師1 人隱瞞甚至要求其他人員隱瞞手術資訊。

一般在不考慮病患本身情況下之截骨手術，骨骼癒合時間約3 至6 個月，但原告之前已有脊髓空洞、脊索病變開刀治療病史，進行截骨手術所需癒合時間當然較一般人為長，甚至會有較長時間活動不便，豈有不將手術之後續情形告知原告之理。

況且原告既已在手術同意書上簽名，足見原告在歷次手術前均已明確知悉乃同意進行手術。

⒊原告雖主張系爭第2 次、第3 次手術為無益手術，且系爭第3 次手術將原有右肩骨頭摘除，導致原告日後無法裝置人工關節之永久殘障缺損云云，然系爭第1 次手術後因原告患有脊髓空洞症造成右肩無痛覺導致過度活動而脫臼，脫臼後造成肩盂前緣磨損，其後手術即是為彌補肩盂缺損，且原告之前即有傷口不易癒合之病史，歷數次手術又合併傷口不易癒合問題，傷口感染，因之人工關節遭波及，不得不將人工關節取下，等傷口癒合後，再找機會重新裝置人工關節。

⒋被告李俊億所為各次手術醫療行為符合現今醫學臨床水準，也無抗生素使用錯誤或不當之過失，手術後醫療人員持續照護追蹤原告之病情，醫療行為均符合醫療常規，此情為衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果所是認，故被告李俊億並無過失之處。

⒌原告住院至手術後均給予抗生素治療體內病菌及預防發生敗血症，被告李俊億所施行之手術已符合給付義務之提出，原告手術併發慢性骨髓炎、敗血症並不可歸責被告李俊億之醫療行為，且被告李俊億既無違背告知義務及醫療上必要之注意義務，對於原告或因復健效果不彰所遺後遺症產生之各項損害，被告李俊億無賠償之理。

並聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、不爭執事項：㈠100 年12月17日原告跌倒。

㈡100 年12月23日被告李俊億為原告施行系爭第1 次手術。

原告於術後有傷口化膿感染引發慢性骨髓炎、敗血症，致右手臂肩膀功能缺損之情形。

㈢101 年3 月15日原告因右側肩膀紅腫，且有滲液流出多日至門診就診，放射線檢查發現右側肩人工肩關節術後再次脫位，101 年3 月16日被告李俊億為原告施行系爭第2 次手術，有挖左側骨盆骨頭（腸骨脊）補右手肩膀骨頭，原告於術後必須倚賴助行器始能站立行走。

㈣101 年6 月20日被告李俊億為原告施行系爭第3 次手術，術後抗生素治療。

被告李俊億於該次手術時，有將原告右肩骨頭摘除。

㈤原告於被告全生醫院支出之醫藥費共33,995元（各9,010 元、9,260 元、1,960 元、1,190 元、6,602 元、5,973 元），原告請求30,000元；

原告於北港醫院支出之醫療費用為10,990元。

㈥自原告住處至被告全生醫院來回計程車車資為600 元、至北港醫院來回計程車車資為700 元、至彰基醫院來回車資為2,500 元。

㈦原告於被告全生醫院支出之看護費為：100 年12月23日至100 年12月28日看護費用：10,000元（有同額收據）；

101 年3 月16日至101 年3 月23日，看護費用：13,200元（有同額收據）；

101 年5 月25日至101 年5 月30日，看護費用10,000元（有同額收據）；

原告於彰基醫院支出之看護費用，目前有收據部分為101 年11月19日至101 年11月22日，6,000元。

四、本院之判斷：㈠原告主張其於100 年12月23日、101 年3 月16日、101 年6月20日先後接受被告李俊億為其施行系爭3 次手術；

系爭第1 次手術後，原告於術後有傷口化膿感染引發慢性骨髓炎、敗血症，致右手臂肩膀功能缺損之情形；

系爭第2 次手術後，原告必須倚賴助行器始能站立行走；

系爭第3 次手術時，被告李俊億有將原告右肩骨頭摘除，均為被告所不爭執，堪信其為真實。

至於原告主張被告李俊億受僱於被告全生醫院，及被告李俊億於施行系爭第1 次手術時，違反告知義務未告知手術內容為置換人工關節，且手術過程中應將脫臼骨頭復位即可，並無置換人工關節之必要，又於置換人工關節前未先將脫臼骨頭復位，加上院內術後照顧不當，進而引起傷口化膿感染引發慢性骨髓炎、敗血症，致右手臂肩膀功能缺損。

再者，系爭第2 次手術因被告李俊億不當挖取原告左側骨盆骨頭，術後又照顧不當，導致原告術後必須倚賴助行器始能站立行走，系爭第3 次手術時，被告李俊億復違反告知義務，即逕摘除原告右肩骨頭，導致原告日後無法再裝置人工關節，右肩永久殘障缺損，此醫療行為亦有錯誤乙節，則為被告所否認，並以前詞置辯。

故本件爭點應為：⒈被告李俊億施行系爭第1 次手術時，是否違反告知義務？是否將脫臼骨頭完成復位？施行該次手術，是否符合醫療常規？⒉系爭第2 次手術是否為無益手術？有無違反醫療常規？原告於術後必須倚賴助行器始能站立行走，與該次手術有無因果關係？⒊被告李俊億為原告施行系爭第3 次手術時，一併將原告右肩骨頭摘除，是否違反告知義務，是否符合醫療常規？⒋原告術後傷口化膿感染引發慢性骨髓炎，敗血症致右手臂肩膀功能缺損，是否因院內術後照顧不當所導致？⒌被告全生醫院與被告李俊億間是否為僱傭關係？⒍原告得向被告請求賠償之損害為何？茲分述如下：㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。

又醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；

醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條第1項、第2項亦分別定有明文。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條規定甚明。

上開但書規定係於89年2 月9 日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。

是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。

又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。

若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任（最高法院103 年度臺上字第1311號判決要旨可資參照）。

且損害賠償之債，需以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年臺上字第481 號判例意旨參照）。

而臨床醫學存在眾多不確定因素及潛在風險，以現今醫學專業知識及技術，尚不可能期待醫師能就所有損害之發生均能百分之百先為預見及防範。

而醫療行為本質上即具有高度之危險性、複雜性，醫師於進行診療時即需本其專業之判斷，就病患當時之病情、症狀，為必要之裁量及抉擇，此為醫師面對醫學上之不確定及潛在風險所不得不然。

是故在判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失及是否已善盡診療及避免損害之注意義務時，應以其診療行為是否符合醫療當時之醫學常規及臨床醫學實務所認定之水準，並依當時醫療常規做為能否合理期待醫師能對該可預見之損害採取預防、防免措施之判斷標準等，為綜合之判斷。

基此，病患或請求權人仍應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負基本之舉證責任，方得將舉證責任轉換於醫師，倘若僅因醫療結果並未成功或造成損害，基前所述，則尚不能遽認病患或請求權人已就醫師醫療行為之違法性、可歸責性與因果關係、損害等為舉證證明。

㈢被告李俊億施行系爭第1 次手術時，是否違反告知義務？是否將脫臼骨頭完成復位？施行該次手術，是否符合醫療常規？⒈被告李俊億施行系爭第1 次手術時，已盡告知義務：⑴按醫療為高度專業及危險行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。

此項醫師應盡之告知說明義務，除過於專業或細部療法者外，至少應包含：①診斷之病名、病況、癒後及不接受治療之後果。

②建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。

③治療風險、常發生之併發症及副作用，暨雖不常發生，但發生可能產生嚴重後果之風險。

④治療之成功率（死亡率）。

⑤醫院之設備及醫師之專業能力等事項。

上述告知說明義務，以實質上說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書簽名，尚難認已盡告知說明之義務。

惟當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出相當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之證明，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現。

⑵本件被告李俊億已提出原告在100 年12月23日施行系爭第1次手術前，於100 年12月22日17時45分簽署之「全生醫院手術同意書」，該同意書於100 年12月23日9 時0 分復經原告之子蔡榮華於見證人欄位簽名。

該同意書上「擬實施之手術」欄清楚記載：「⒈疾病名稱：右側肱骨頭骨折。

⒉建議手術名稱：骨內固定術或人工肩關節手術。

⒊建議手術原因：骨折。」

「病人之聲明」欄上印有：「⒈醫師已向我解釋，並且我已經詳細閱讀附件有關說明，瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。

⒉醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險. . . . 」（見全生醫院住院病歷卷㈠第39頁至第40頁），依其文義，原告業經醫師解釋及瞭解施行醫師所建議手術之必要性、步驟、風險、成功率，及選擇其他治療方式之風險。

且依100 年12月22日之護理記錄所載，原告主訴經醫師視診右側肱骨處有骨折需手術治療，其後原告填寫手術同意書、並經護理人員確認手術部位，護理人員並告以需午夜禁食及其重要性、住院須知及環境介紹、並作術前衛教，其後原告返家拿取住院用品（見全生醫院住院病歷卷㈠第18頁、第27頁），手術前醫護人員再次與原告確認手術部位，亦有手術病人確認單在卷可參（見全生醫院住院病歷卷㈠第42頁），則被告李俊億就其抗辯已盡告知義務之事實，已提出相當之證明，則依上揭舉證責任分配之原則，原告應提出被告李俊億未為告知說明之證據，以盡其證明之責。

⑶再參酌原告自承在施行系爭第1 次手術前18年，即曾因車禍引起脊髓空洞症而手術4 次，於100 年7 月至11月間，亦因左手上臂及前臂蜂窩性組織炎及膿瘍，先後4 次施行傷口清創之骨科手術，及傷口清創縫合手術，而本次到被告全生醫院就診前，亦曾到他院求診惟無效果，因此方至被告全生醫院求診，此有相關病歷資料在卷可稽（見本院卷貳第43頁反面，本院卷參第83頁，全生醫院住院病歷卷㈠第27頁、第32頁，北港醫院病歷卷第三冊），則原告對醫療手術等處置非無經驗，衡情當會對其病症，手術之方式及可能之風險等自身之醫療權益較為關心，此徵諸原告求診於被告李俊億前曾前往他院就診乙事益明，且原告為智識正常之成年人，是以原告空言主張其未向被告李俊億詢問手術名稱等相關事項，復未看手術同意書所載內容，而被告李俊億亦未向原告說明，實有違經驗法則。

準此，依原告之過往就診經驗，與上開護理記錄、手術病人確認單，再參照前開手術同意書之記載，應認被告李俊億確已於系爭第1 次手術前告知所建議之手術為骨內固定術或人工肩關節手術。

⒉被告李俊億施行系爭第1 次手術，已將人工關節及骨頭完成復位，並符合醫療常規：⑴原告主張被告李俊億於施行系爭第1 次手術時，應將骨頭復位即可，不應置換人工關節，且因未將骨頭復位即逕行置換人工關節，且未縫緊人工關節縫線，導致術後傷部反覆移位云云，被告李俊億則辯稱因原告之右肩骨頭骨折且碎成多片，無法復位，故逕為原告置換右肩半人工肩關節，然手術後已將右肩人工關節及骨頭完成復位等語。

經查，依系爭第1次手術之病理組織檢查報告所載，手術中取得之原告肱骨頭骨折且有慢性發炎，有病理組織檢查報告在卷可考（見本院卷壹第27頁，全生醫院住院病歷卷㈠第38頁），是認被告李俊億所稱因原告之右肩骨頭骨折碎裂無從復位，只能置換半人工肩關節等語，當有所據而為可採。

⑵經本院檢附原告病歷資料送請衛生福利部醫事審議委員會鑑定「被告李俊億醫師於100 年12月23日替原告換人工關節時，是否有未先將原告在100 年12月19日在浴室跌倒疑為脫臼之骨頭歸位，即置換右側肩膀人工關節之情形，如是，於一般醫療情形，會有何後遺症？又依原告當時情況，人工關節手術是否符合醫療常規？有無其他治療方法？一般骨科醫師是否都能做此種手術？被告全生醫院是否具有施行此種手術之設備？」經衛生福利部以103 年9 月16日衛部醫字第0000000000號函檢送醫事審議委員會第0000000 號鑑定書鑑定意見（下稱鑑定意見）：「㈠100 年12月23日李醫師為病人置換人工關節時已將人工關節及骨頭完成復位，此有當日術後X 光片影像為據。

嗣後發生人工關節脫臼，係因肩關節原為人體活動度最大關節，依賴許多肌腱與韌帶巧妙固定，達到既靈活又穩定的效果，而人工關節無法百分之百完全模擬正常肩關節，故臨床上，經此手術治療後，常見半脫位、脫位或僵硬等情形。

病人當時因滑倒導致右肩肱骨頭骨折，置換人工關節係其唯一治療方法，故李醫師為其施行人工關節手術治療，符合醫療常規。

一般骨科專科醫師皆會施行此類手術，而全生醫院雖為一地區醫院，然其手術室設備，足以完成人工關節置換手術。」

（見本院卷貳第124 頁至第127 頁）則依該鑑定意見，亦認為因原告右肩肱骨頭骨折，置換人工關節為唯一治療方法，與本院上開認定相符，而為可採，是原告主張被告李俊億應將其脫臼骨頭復位即可，無庸置換人工關節云云，即無可採。

且依該鑑定意見，被告李俊億為原告施行系爭第1 次手術時，有將人工關節及骨頭完成復位，至於手術後傷部移位未能固定，為臨床常見現象，原因係肩關節活動度大，人工關節無法百分之百完全模擬正常肩關節所致，是原告主張因被告李俊億未於置換人工關節前先將脫臼骨頭復位，且因人工關節縫線未縫緊，方才造成術後傷部反覆移位云云，亦無可信。

⑶綜上所述，依原告受傷情形，置換人工關節為唯一治療方法，且被告李俊億於施行系爭第1 次手術時，有將原告之人工關節及骨頭完成復位，所為均符合醫療常規。

從而，原告主張系爭第1 次手術因被告李俊億未先將脫臼骨頭復位，導致傷部一直移位無法固定，並進而引起傷口化膿感染引發慢性骨髓炎、敗血症，致右手臂肩膀功能缺損，被告李俊億有醫療過失云云，並無證據可資證明，而非可採。

㈣系爭第2 次手術是否為無益手術？有無違反醫療常規？原告於術後必須倚賴助行器始能站立行走，與該次手術有無因果關係？⒈查原告於100 年12月23日施行系爭第1 次手術後，於100 年12月28日出院，嗣原告因右肩紅腫多日再於101 年1 月31日至被告全生醫院門診，經放射線檢查發現右側人工肩關節於手術後脫位需手術治療，被告李俊億乃於101 年2 月1 日施行傷口清創手術併復位，過程中發現右側旋轉肌腱破裂，手術後予以抗生素治療無效，復於101 年2 月13日得原告同意後再次作清創手術，過程中發現組織壞死，無化膿組成，疑似感染，而病理報告則認為纖維樣的退化、沒有肺結核、纖維滑膜組織壞死及肉芽組織形成等情，有出院病歷摘要表、手術同意書、住院病歷記錄、手術報告、入院護理評估單、護理記錄、病理組織檢查報告在卷可參（見全生醫院住院病歷卷㈠第2 頁、第44頁至第56頁、第60頁、第69頁、第86頁至第92頁、第107 頁至第108 頁、第115 頁至第121 頁），嗣後原告又因右側肩膀紅腫且有滲液流出多日之現象，乃於101 年3 月15日至被告全生醫院門診，經放射線檢查發現右側人工肩關節再次脫位，乃進行系爭第2 次手術，亦有出院病歷摘要表、手術同意書、手術報告、入院護理評估單、護理記錄、鑑定意見之案情概要在卷可參（見本院卷貳第125頁反面至第126 頁，全生醫院住院病歷卷㈠第122 頁至第123 頁、第133 頁、第139 頁、第147 頁至第150 頁、第161頁至第164 頁），則原告於系爭第1 次手術後，右側人工肩關節脫位經2 次手術（含旋轉袖肌縫合手術）復位均無效，故施行系爭第2 次手術，應可認定。

⒉經本院檢附原告病歷資料送請衛生福利部醫事審議委員會鑑定「被告李俊億醫師於101 年3 月16日為補骨術，以原告左側骨盆骨頭補右手肩膀骨頭，最後原告無法站立行走。

被告李俊億醫師以原告左側骨盆骨頭補右手肩膀骨頭，是否必須施行補骨術？以原告左側骨盆骨頭補右手肩膀骨頭是否符合醫療常規？是否為唯一無法取代的方法？何以造成原告無法行走？」其鑑定意見為：「㈡李醫師以病人左側骨盆部分骨頭，以補右手肩膀骨頭，此為骨科醫師針對肩關節不穩定而有習慣性脫臼之病人，常施行之手術，其原理為肩關節為一球窩關節，肱骨頭如比喻為一個球，則肩關節盂可比喻為一個窩，當肩關節不穩定時，醫師為增加窩之深度，會在關節盂周圍墊上自體移植骨，使肩關節盂外圍加高，而中間相對較低之狀況下，使窩之深度增加，進而使穩定度增加，而自體移植骨通常取自骨盆腸骨脊。

因此本案李醫師以病人左側骨盆部分骨頭，以補右肩膀骨頭之處置，符合醫療常規。

除此方法外，臨床上亦可以縫補肩關節旋轉袖肌及將鬆弛之肩關節囊打摺縫緊方法增加穩定性，避免脫臼，而此種處置方式，李醫師於多次手術中皆已為之，惜未成功解決病人問題。

另取左側骨盆腸骨脊部分實施骨移植，雖會引起病人左大腿上端短暫疼痛（約2 ～3 個月），惟此不會導致病人無法行走。」

（見本院卷貳第124 頁至第127 頁）可知於肩關節習慣性脫臼之情形，除施行補骨術外，另有以縫補肩關節旋轉袖肌及將鬆弛之肩關節囊打摺縫緊方法以增加穩定性，避免脫臼之方式，惟此方式，被告李俊億前已為之並未有效解決原告右肩人工關節脫位之狀況，則被告李俊億以常見之補骨方式為原告施行系爭第2 次手術，當非無益手術。

且一般自體移植骨通常取自骨盆腸骨脊，被告李俊億取原告左側骨盆部分骨頭，以補右肩膀骨頭之處置，亦符合醫療常規。

⒊至於取左側骨盆腸骨脊部分實施骨移植，雖會引起病人左大腿上端短暫疼痛（約2 ～3 個月），惟此不會導致病人無法行走，有上開鑑定報告可參，是尚不能單純以手術前後，原告得否正常行走之差異，逕認與系爭第2 次手術有關。

至於原告又主張其之所以不能獨立行走，是因為之前車禍傷及骨盆，然被告李俊億明知此情，卻仍堅持取骨盆骨頭實施骨移植云云，惟原告亦稱其於18年前車禍施行骨盆手術，術後仍可行走，只是行走速度較慢，是可認原告於車禍骨盆手術後，已恢復行走能力，則於此情形下，被告李俊億取左側骨盆腸骨脊部分實施骨移植亦難認有何過失。

又原告主張因被告李俊億手術不夠細心，且術後照顧不當，因此造成原告術後不良於行，並聲請鑑定，然原告並未就被告李俊億於手術中究有何不夠細心，術後照顧有何不當之處，提出具體事實之主張，僅空言質疑被告李俊億不夠細心，術後照顧不當，是本院認為無從依其聲請送鑑定。

況依衛生福利部醫事審議委員會之前開鑑定意見，乃認為取左側骨盆腸骨脊部分實施骨移植僅會造成短暫疼痛，不會導致無法行走，故認原告術後必須倚賴助行器始能站立行走乙節，與系爭第2 次手術無因果關係，是被告李俊億就此亦無可歸責之事由可言。

㈤被告李俊億為原告施行系爭第3 次手術時，一併將原告右肩骨頭摘除，是否違反告知義務而可歸責？是否符合醫療常規？⒈101 年6 月20日被告李俊億為原告施行系爭第3 次手術時，有將原告右肩骨頭摘除，為兩造所不爭執，堪信其為真實。

又原告所簽署之手術同意書，其上所載建議手術名稱為「拔除人工關節」，住院診療計畫書所載住院目的為「拔除內固定手術」，並未提及摘除右肩骨頭，有住院診療計畫書及手術同意書附卷可憑（見全生醫院住院病歷卷㈡第118 頁至第119 頁），此外被告李俊億並未舉證證明其有於術前告知將一併摘除原告右肩骨頭，則原告主張被告李俊億於術前並未告知將一併摘除其右肩骨頭乙節，應可信為真實。

⒉被告李俊億雖於術前未告知將一併摘除原告右肩骨頭，惟與原告之決定並無因果關係：⑴按告知後同意原則之說明義務，係在於保障病患之自主權，即經由醫師對於病患為說明後，由病患決定是否接受醫師建議之醫療行為。

此原則不僅在於保障病患之自主權，亦在於合理分配醫療風險，如醫師已盡其說明義務，苟發生不可歸責於雙方之醫療行為之固有風險等情事，該風險即應由病患自己承擔。

反之，則由醫師負其責任。

惟此原則係基於病患之自主權，是並非醫師一旦未盡說明義務即應負其責任，仍應視醫師未說明之資訊，是否會影響病患之醫療決定，亦即假設醫師為此說明，就一般理性之人，處於病人此種狀態之下，仍會為此決定，則醫師未盡說明義務之行為，即與病患之決定間無因果關係，醫師仍無庸就該醫療行為所生之固有風險負其責任。

⑵查本件被告李俊億並未於術前向原告說明將一併摘除其右肩骨頭，已認定如前，惟原告於100 年12月23日接受系爭第1次手術，手術中取得原告之肱骨頭，其病理報告結果認為肱骨頭骨折且有慢性發炎，其後101 年2 月1 日、101 年2 月13日、101 年3 月16日、101 年5 月25日，原告反覆因右側肩膀紅腫、疼痛且有滲液流出多日回診，經放射線檢查確認人工肩關節脫位後，並接受傷口復位、清創、骨移植手術，並施以抗生素治療，此有病理組織檢查報告、護理記錄、抗生素管制使用申請單在卷可明（見本院卷壹第23頁至第27頁，全生醫院住院病歷卷㈠第38頁、第88頁、第107 頁至第108 頁、第152 頁、第194 頁、第215 頁反面），是原告於系爭第1 次手術後約半年內，傷部確實因反覆脫位感染，而接受4 次之復位、清創、骨移植手術，然皆未能發揮有效作用，甚至愈發嚴重，乃至於原告於101 年6 月19日再度至被告全生醫院門診，診斷結果認為因傷部反覆脫臼及感染造成骨髓炎，故於翌日接受建議施行系爭第3 次手術，且於系爭第3 次手術後，傷口猶一直未能癒合，有滲液及異味，經101年7 月16日再度開刀，傷口仍有滲液及組織物流出，只能於101 年7 月25日再進行關節切開及傷口清創，過程中發現滲液多併敗血性關節炎，而101 年7 月30日抽血檢查即發現白血球下降過低，疑似敗血症而建議轉院至北港醫院繼續治療，此有護理記錄、手術同意書及鑑定意見之案情概要附卷可佐（見本院卷貳第125 頁反面至第126 頁，全生醫院住院病歷卷㈡第75頁至第89頁、第119 頁至第121 頁），則原告確實因實施人工肩關節手術後，反覆脫位，發生嚴重感染併發慢性骨髓炎，而有引發敗血症甚至造成生命危險之可能，被告李俊億如事先向原告說明，就一般理性病患，處於原告當時之相同情狀，應會基於保護生命之考量，同意將右肩骨頭一併摘除。

是被告李俊億雖未說明前述之資訊，惟未說明該資訊，與原告之決定間並無因果關係，是被告李俊億並無可歸責事由。

原告主張被告李俊億摘除其右肩骨頭時，並無發炎，並無性命危險云云，因與事證不符而無可採。

⒊被告李俊億所施行之系爭第3 次手術，符合醫療常規：經本院檢附原告病歷資料送請衛生福利部醫事審議委員會鑑定「被告李俊億醫師於101 年6 月20日將原告右肩人工關節摘除並將原告右肩骨頭一併摘除，致原告連日後裝置人工關節均無法裝置，右肩永久殘障缺損？將原告右肩骨頭一併摘除有無必要？上開治療方式是否符合醫療常規？是否為唯一無法取代的方法？」其鑑定意見為：「㈢101 年6 月20日李醫師將病人之右肩人工關節摘除，並將病人右肩骨頭一併摘除之手術，係於人工關節手術後發生嚴重感染併發慢性骨髓炎時，所不得不為之處置，否則病人之骨髓炎恐將無法控制，甚至會進一步引發敗血症，而造成其生命危險，李醫師當時之處置，符合醫療常規。」

（見本院卷貳第124 頁至第127 頁），可知被告李俊億為原告所施行之系爭第3 次手術，並非無益手術，且符合醫療常規，並與本院上開認定相符而為可採。

㈥原告術後傷口化膿感染引發慢性骨髓炎，敗血症致右手臂肩膀功能缺損，是否因院內術後照顧不當所導致？⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年臺上字第481 號判例意旨參照）。

又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。

反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院98年度臺上字第1953號判決意旨參照）。

次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨可參）。

又病患就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實應負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，自不能認為病患已就醫師具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張。

⒉原告主張手術後傷口化膿感染引發慢性骨髓炎，敗血症致右手臂肩膀功能缺損，係被告李俊億術後照護疏失所致，惟為被告所否認，經查：⑴原告於100 年12月23日接受系爭第1 次手術後，於101 年1月31日因右側人工肩關節術後脫位返回全生醫院門診，並於101 年2 月1 日再由被告李俊億開刀，手術後予以抗生素治療無效，故再於101 年2 月13日進行傷口清創手術，有護理記錄在卷可參（見全生醫院住院病歷卷㈠第88頁），其後原告復因右側人工肩關節再次脫位，於101 年3 月16日接受系爭第2 次手術，術後再予抗生素治療，亦有抗生素管制使用申請單附卷可考（見全生醫院住院病歷卷㈠第152 頁），嗣原告於101 年5 月24日再次回診，並於翌日再行手術，術後仍給抗生素治療，護理人員並施以預防感染之衛教，此有護理記錄存卷可稽（見全生醫院住院病歷卷㈠第194 頁、第215 頁反面）。

迄101 年6 月20日原告再度接受系爭第3 次手術，術後仍予抗生素治療，因傷口未能癒合，再於101 年7月16日進行關節切開及傷口清創併植入抗生素鏈珠，之後疑似有敗血性關節炎之情形，轉院至北港醫院治療。

原告復於101 年8 月27日接受被告李俊億施行關節切開及植入抗生素鏈珠，護理人員並施以預防感染之衛教，此亦有護理記錄、抗生素管制使用申請單、手術護理記錄單、護理記錄在卷可佐（見全生醫院住院病歷卷㈡第36頁反面、第76頁、第109頁、第130 頁、第190 頁至第201 頁、第220 頁至第222 頁），則原告住院至手術後，均給予抗生素治療體內病菌及預防發生敗血症，應認被告李俊億所為已盡其防止感染之義務。

⑵另感染病源除細菌外，或為病毒、黴菌、寄生蟲，醫療照護相關感染可能導自於病患之內生性病叢，或藉由家屬、訪客、醫護人員、醫療器材、供水系統、食物、藥品散播病原，考量現代醫學科技無法創造無菌空間，對院內感染即無全盤控制之可能，故僅能以合理之期待檢視醫療院所是否已盡保護義務，否則即無風險控制歸責之實益，審酌原告於系爭第1 次手術後1 週內即出院（100 年12月23日施行系爭第1 次手術，100 年12月28日出院），當時並無受感染之表現，則原告係於何處受何來源之感染亦屬有疑。

⑶此外，復無其他積極證據，可資證明被告全生醫院、李俊億或其他醫護人員有何違反客觀注意義務之情事，原告雖聲請送鑑定，然並未就被告全生醫院、李俊億之防護處置有何不當之處，提出具體事實之主張，僅空言質疑被告李俊億術後照顧不佳，是本院認為無從依其聲請送鑑定。

是本件既無證據證明被告全生醫院、李俊億，或其他醫護人員之醫療行為與原告所發生之感染結果間，具有因果關係存在，原告主張術後傷口化膿感染係被告李俊億照顧不周所致云云，自難採憑。

㈦綜上，本院認被告李俊億固係醫師，但亦屬一般正常人，基於對人類身體之不可預測性及潛在之風險，對於病患之癒後結果實無法掌控，但其對於病患之醫療，已經盡到醫療上之注意，符合醫療常規，未有疏失，復有公正客觀之鑑定機關衛生福利部醫事審議委員會鑑定意見在卷可佐，揆諸前揭舉證責任法律規定及判例意旨等說明，並考量醫療行為本身具高度危險性、複雜性，醫師就病患當時之病情、症狀，依其對醫療之專業做出診斷，為決定必要的醫療處置，對於醫療行為有無疏失或違反醫療常規，不能一概以事後醫療結果之良窳、是否滿足病人之期待為標準，因而認定事實如上。

㈧原告請求被告李俊億及被告全生醫院連帶賠償，並無理由：⒈復按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。

因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，固為民法第184條第1項前段、第188條第1項前段及第227條所明定，惟應負侵權行為損害賠償責任及債務不履行責任者，應以行為人、債務人於行為時、履行債務時具有故意或過失為限。

⒉經查，原告主張侵權行為人即被告李俊億醫療行為上有疏失，未盡告知義務、未先將脫臼骨頭復位即進行人工肩關節手術，未縫緊人工關節，且術後照顧不當，致術後傷部無法固定，傷口化膿感染引發慢性骨髓炎、敗血症、復進行系爭第2 次、第3 次之無益手術，致其術後必須倚賴助行器方能站立行走、摘除其右肩骨頭，致其無法再裝置人工關節，右肩永久殘障缺損云云，然被告李俊億對原告病症所提供之醫療行為，符合醫療常規，而無過失，且原告術後必須倚賴助行器，及反覆感染亦與被告李俊億所提供之醫療行為無因果關係，被告李俊億為維護原告之生命安全，未於摘除原告右肩骨頭前，先告知原告相關手術，亦無可歸責，是原告請求被告李俊億應負侵權行為賠償責任及債務不履行損害賠償之責，自屬無據。

⒊至於被告全生醫院與被告李俊億間是否具僱傭關係乙節，依被告全生醫院與被告李俊億及訴外人陳孟意於99年11月22日訂立之合作契約書所載：由被告李俊億及陳孟意向被告全生醫院承租全生醫院1 樓門診、3 樓病房、5 樓開刀房之軟、硬體設備，期間自100 年3 月1 日至105 年2 月29日，每月租金300,000 元。

若健保收入總額達每月6,000,000 元，月租加50,000元，若有增加床位，每床以每月15,000元承租，試營運期間3 個月，月租減半，每月8 日前結清前1 個月帳目。

此外並就機電、電梯、冷氣、氣體、鍋爐及消毒鍋之保養維護工作為分配，約定水電費分攤比例，X 光科由被告李俊億及陳孟意經營，設備、人員、收入均由其2 人負責，藥師、批掛人員由被告全生醫院支薪，藥師服務費及掛號費亦歸被告全生醫院，最末約定醫療糾紛之民刑事責任均由被告李俊億及陳孟意負責，被告全生醫院僅協助處理，此有合作契約書在卷可按（見本院卷貳第73頁），且被告2 人嗣後亦因提前終止租約而生糾紛，經本院102 年度重訴字第5 號民事判決被告全生醫院應給付違約金，復經臺灣高等法院臺南分院、最高法院先後以103 年度重上字第25號民事判決、104 年度臺上字第113 號民事裁定均駁回被告全生醫院之上訴而確定（見本院卷參第14頁至第36頁）。

是可認被告2 人間僅具租賃及合作關係，被告李俊億與被告全生醫院間無經濟上從屬性，且被告全生醫院對被告李俊億之執行醫療業務方式、時間、地點，亦無從加以指示、安排及監督之權，是被告全生醫院與被告李俊億間並無僱傭關係存在，當然無選任及監督不當之推定責任問題，被告全生醫院自無民法第188條第1項規定之僱傭人責任，亦非醫療契約之當事人。

故原告請求被告全生醫院應與被告李俊億負僱用人連帶賠償責任及債務不履行之責，亦屬無據。

㈨綜上所述，被告李俊億就醫療債務之履行，並無侵權行為，亦無不完全給付情形，而被告全生醫院與被告李俊億間並無僱傭關係，是被告2 人對原告均不負賠償之責。

則原告請求被告應連帶給付3,195,294 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回之。

㈩本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
民事第二庭審判長法 官 冷明珍
法 官 蔡鎮宇
法 官 謝宜雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
書記官 吳紫瑄