臺灣雲林地方法院民事-ULDV,103,簡上,47,20150507,1

臺灣雲林地方法院民事判決 103年度簡上字第47號
上 訴 人 剴聚建材有限公司
法定代理人 王俊明
被 上訴人 明信營造股份有限公司
法定代理人 葉孟呈
訴訟代理人 張藝旻
被 上訴人 台灣豐禾工程股份有限公司
法定代理人 詹詠嘉
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103 年5 月6 日本院斗六簡易庭第一審判決（102 年度六簡字第179 號）提起上訴，本院於民國104 年4 月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。

被上訴人台灣豐禾工程股份有限公司應給付上訴人新臺幣壹拾伍萬柒仟零叁拾叁元，及自民國一０二年五月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

上訴人其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人台灣豐禾工程股份有限公司負擔五分之三，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、本件被上訴人台灣豐禾工程股份有限公司（下稱台灣豐禾公司）經本院通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國101 年6 月27日分別與被上訴人明信營造股份有限公司（下稱明信公司）及台灣豐禾公司簽訂工程承攬契約書（下稱系爭承攬契約），就位於嘉義之觸口行政暨遊客中心新建工程，由上訴人代為施作其中預鑄輕質混凝土板等工程（下稱系爭工程），工程款合計新臺幣（下同）923,003 元，詎上訴人完工後，被上訴人就工程款之給付百般推拖，嗣僅由被上訴人台灣豐禾公司支付其中675,678 元，尚餘247,325 元迄未給付，爰依系爭承攬契約之約定提起本件訴訟等語。

㈡上訴人於本院除引用原審之陳述及舉證外，並補稱：⒈系爭工程總價原為2,454,480 元，嗣經減縮後，實際施作完成部分之工程款為923,003 元，其中並無被上訴人台灣豐禾公司代為完成之部分。

被上訴人台灣豐禾公司已支付上訴人之工程款為675,678 元，尚餘247,325 元迄未給付，此未付部分非僅限於20% 之工程保留款，甚至部分工程款亦未付清。

上訴人雖於被上訴人台灣豐禾公司之現金支出傳票上簽名，惟上訴人當時簽名之傳票上左側並無計算式等記載。

且證人陳錫山為被上訴人之受僱人，證詞顯有偏頗交代不清，實難盡予採信。

況究何部分工程由被上訴人代僱工完成，並非不能查明，殊無僅依證人所述，遽為草率之認定。

工程上並無僅依是否保留零頭為已否會算依據之慣例，原審判決逕以上開傳票上訴人領取之金額並非整數，即謂上開傳票之記載業經兩造會算，惟上訴人領取之金額與未付工程款之金額間不符合，且傳票上亦不見結清或付訖等足以表明兩造已然會算之記載，可見並無從直接以該傳票作為上訴人已接受該金額為工程款餘額之意思，甚而推定上訴人有工程瑕疵或遲延之情事。

⒉連工帶料之工程契約，如定作之一方並無需要，即不可能成為定作之事項，以免徒增損失。

依系爭承攬契約品名欄記載，實包括外牆50㎜預鑄板及內牆75㎜預鑄板，僅後因被上訴人變更或減縮工程範圍，致內牆75㎜預鑄板未施作，尚不得以此反稱上訴人出貨錯誤，將50㎜預鑄板出貨為75㎜預鑄板，進而指摘上訴人有延誤工期情事。

況依證人陳錫山證述，75㎜預鑄板先進場，50㎜預鑄板則晚3 日進場，因被上訴人斯時已不需75㎜預鑄板，上訴人乃於50㎜預鑄板進場時，同時將75㎜預鑄板拉回離場，並無遲延進料15日之情。

倘上訴人有所遲延，則何時遲延？何項施工遲延？如何遲延？迄無證據可證，亦無任何正式遲延通知或催告，可見上訴人並無遲延責任。

至於被上訴人遭訴外人交通部觀光局阿里山國家風景區管理處（下稱阿里山國家風景區管理處）處罰款乙事，誠與上訴人無關，原審判決對此卻未詳予審酌，並依事理判決，顯有違誤。

⒊上訴人就系爭工程之施作並無任何遲延，實際完成數量及金額亦詳如請款單所載，上訴人經實際驗收後請款，被上訴人並無爭執。

再依阿里山國家風景區管理處103 年1 月8 日函覆之說明，被上訴人台灣豐禾公司之所以遭違約罰款，係因其係被上訴人明信公司之分包廠商，就被上訴人明信公司瑕疵擔保責任而被連帶罰款，並未包括工期逾期之罰款，且依被上訴人明信公司與阿里山國家風景區管理處間之契約約定，若其就施作之工程部分應負瑕疵責任，亦應符合經書面通知改正而逾期未改正之要件。

同理，本件卻無何書面資料得證明上訴人之施作有瑕疵，故被上訴人台灣豐禾公司所負之瑕疵責任，實與上訴人無關，則被上訴人台灣豐禾公司主張對上訴人扣款，既無任何理由，原審判決未予查明上訴人對系爭工程究應對何部分負何責任，是否為上訴人應負之責任，即謂上訴人應負扣款責任，亦有理由未具之違誤。

⒋被上訴人明信公司、台灣豐禾公司係共同向阿里山國家風景區管理處承攬觸口行政暨遊客中心新建工程，該工程係明信公司前法定代理人葉安耕於101 年4 月間過世前標得，並向上訴人詢價。

上訴人之法定代理人王俊明剛開始係至被上訴人明信公司之斗六營業處所和其法定代理人接洽三次，包括所有契約內容、施作方式、付款方式，況如非被上訴人明信公司介紹，上訴人根本不認識被上訴人台灣豐禾公司；

當時被上訴人明信公司之法定代理人僅提到其公司有些許問題，有一協力廠商即被上訴人台灣豐禾公司聯合承作，若有問題至少有兩家廠商付款，且提及此為公共工程有押標金等情，上訴人方同意承作，系爭承攬契約亦係同日簽訂，並由上訴人之法定代理人王俊明至被上訴人明信公司交由其法定代理人，雖被上訴人明信公司未蓋章，但其並未將系爭承攬契約退還，且該公司之工地主任陳錫山復來電要求上訴人進場，上訴人即依約進場施作，故被上訴人明信公司應負承攬人之責任。

在整個施工過程，文件之往返，都是和被上訴人明信公司有密切聯繫，對帳亦是訴外人陳錫山與上訴人公司會計對帳，故上訴人主張被上訴人明信公司應負共同責任，其是實質承攬契約之定作人，且被上訴人台灣豐禾公司法定代理人也說明所有之契約內容其皆未修改，係依照上訴人和被上訴人明信公司約定之內容。

⒌被上訴人與阿里山國家風景區管理處間所訂契約內容係渠等間之事，至契約內容、系爭工程之建材事後是否有追加、變更，一概與上訴人無關，上訴人僅依與被上訴人所訂定之系爭承攬契約，負責履行被上訴人向伊訂購之建材部分。

既然被上訴人有訂75㎜預鑄板，上訴人也依約將該預鑄板送至工地，即無違約，更無因此延誤施作工期之情，況且依立聯合建築師事務所101 年7 月18日之函文亦清楚載明75㎜預鑄板，可見被上訴人當時的確有向上訴人訂購75㎜預鑄板，不能僅因事後被上訴人與業主變更不需75㎜預鑄板，即謂上訴人遲延違約。

⒍上訴人之工作項目係水泥板，需待被上訴人施作鐵架完成後方可接續去做，故係被上訴人之鐵架延誤工期，並非上訴人因素致延誤工期。

系爭承攬契約所以未明訂完工日期，主要係因被上訴人訂約時，無法承諾何日可完成焊鐵。

且上訴人之工班係在被上訴人工地主任認為已無施作瑕疵，經初步驗收，而可退場之情況下，方才退場，蓋因路途遙遠，工人尚須租房子等，如工程未完成即離開，對上訴人而言並不符成本。

被上訴人主張有未完成之部分需代僱工，係與事實不符。

⒎系爭工程共分五次付款，上訴人僅向被上訴人台灣豐禾公司請款到第二次，還有三次款要請，故並非如被上訴人所述上訴人已與其結算完成。

伊之所以向被上訴人台灣豐禾公司請款，除因雙方另簽有系爭承攬契約外，尚因被上訴人工地主任指示發票之買受人要填載被上訴人台灣豐禾公司，乃據此發票買受人之記載向被上訴人台灣豐禾公司請款。

況系爭工程係被上訴人二人向上訴人定作，上訴人即依彼等要求之買受人名義開立發票，蓋同張發票本不得有兩個買受人，上訴人只要工程款之票據得兌現即可，不會特別要求到底是由何人名義簽發。

⒏依觸口行政暨遊客中心新建工程契約書所附之各該契約文件及圖說，其中並無100 ㎜預鑄板，而係92㎜預鑄板之設計，但上訴人仍依系爭承攬契約供給100 ㎜預鑄板，被上訴人亦給付此部分之價金，若真如被上訴人所主張，其為何會給付上訴人此部分價金？實則此係阿里山國家風景區管理處變更設計圖說之故。

本件被上訴人明信公司與阿里山國家風景區管理處間契約之承攬施作項目為何，均與上訴人無關。

系爭承攬契約就TYPEC ：內牆厚75㎜預鑄板部分備註欄手寫加註（含骨架）及付款條件欄周遭手寫加註施工項目及給付價金等情，足見兩造確約定有75㎜預鑄板之施作，上訴人既已依約交付75㎜預鑄板，被上訴人即應給付此項承攬施作價金予上訴人等語。

三、被上訴人部分：㈠被上訴人明信公司則以：⒈被上訴人明信公司就系爭工程並未與上訴人訂定任何承攬契約，且系爭承攬契約並無被上訴人明信公司之公司及負責人之章，更與被上訴人明信公司合約範例不同。

又觸口行政暨遊客中心新建工程係被上訴人明信公司與阿里山國家風景區管理處簽訂，由被上訴人明信公司負責工地管理、報表、水電包商、進料等事項，被上訴人台灣豐禾公司負責施作。

被上訴人台灣豐禾公司並表示上訴人為其協力廠商，且上訴人亦係向其請款，故上訴人所稱系爭承攬契約應係存於被上訴人台灣豐禾公司與上訴人之間，上訴人向被上訴人明信公司請求工程款並無理由等語。

⒉被上訴人明信公司於本院除引用原審之陳述及舉證外，並補稱：①觸口行政暨遊客中心新建工程係被上訴人明信公司與阿里山國家風景區管理處簽訂契約，承攬人是被上訴人明信公司，被上訴人台灣豐禾公司則為被上訴人明信公司之質權分包商，蓋當時被上訴人明信公司財務出狀況，經由阿里山國家風景區管理處同意，才將部分工程質權由被上訴人台灣豐禾公司施作，並由被上訴人台灣豐禾公司就質權部分開立發票向阿里山國家風景區管理處請款。

當初被上訴人明信公司有向上訴人詢價，上訴人亦有報價，雙方關係即僅止於此。

嗣被上訴人明信公司有告知上訴人就阿里山國家風景區管理處之工程有部分質權給被上訴人台灣豐禾公司，故後來該兩間公司即簽訂預鑄板之承攬契約。

當初被上訴人明信公司詢價時，有將預鑄板品項、數量、圖說傳真給上訴人，上訴人才有辦法報價。

被上訴人明信公司質權分包後，僅就該契約實行工地管理，掌控施工程序與進度，對於分包商台灣豐禾公司與其再分包商，並無實質之合約對價關係。

本工程台灣豐禾公司並非只有再分包予上訴人，其餘再分包商亦由被上訴人台灣豐禾公司付款，可見上訴人之合約請款對象應非被上訴人明信公司。

上訴人所稱核對工程款項，在上訴人所提證據裡就有與被上訴人台灣豐禾公司簽名之文件，足證上訴人直接向被上訴人台灣豐禾公司進行數量、價格之核算；

且上訴人亦稱發票買受人為被上訴人台灣豐禾公司，故被上訴人明信公司並非系爭工程之定作人。

②上訴人所提立聯合建築師事務所101年7月18日函並非於詢價當時所傳真予上訴人，該函文可能是工地或被上訴人台灣豐禾公司於施作期間，因為承攬項目送審資料不符之情況而傳真。

一般在詢價時，被上訴人明信公司係不會發給正式之函文，而係以載明所欲定作品項、數量、圖說、合約該工項之內容等空白之估價單予詢價廠商。

③被上訴人明信公司於100 年9 月18日即已跳票，嗣並成為拒絕往來戶，營造廠商對被上訴人明信公司避之唯恐不及，怎可能還有公司願意與被上訴人明信公司簽約。

況被上訴人明信公司係由何人代表簽訂系爭承攬契約，又為何沒有用印？上訴人對帳時係與被上訴人台灣豐禾公司對帳，若與被上訴人明信公司簽約，為何不與被上訴人明信公司對帳？請款所開立之發票，買受人並非被上訴人明信公司，其所領取之工程款亦非被上訴人明信公司所支付，可見，被上訴人明信公司與上訴人並無實質之承攬契約關係。

再者，被上訴人明信公司之前法定代理人葉安耕已於101 年4 月間過世，根本不可能有上訴人所稱與其詢價、訂約等情事。

④依觸口行政暨遊客中心新建工程契約書所附之各該契約文件及圖說可見，並無75㎜預鑄板之設計，故被上訴人明信公司當初詢價時，並未詢價到75㎜之預鑄板。

被上訴人明信公司根本不會就系爭承攬契約所載TYPEC ：內牆厚75㎜預鑄板部分詢價，蓋上開工程圖說根本沒有此規格預鑄板之設計圖說等語，資為抗辯。

㈡被上訴人台灣豐禾公司則以：⒈被上訴人明信公司確與上訴人無契約關係，係被上訴人台灣豐禾公司與上訴人有契約關係，但與上訴人約定之預鑄混凝土板，要求50㎜卻做成75㎜，且因上訴人未達到約定要求，造成被上訴人台灣豐禾公司另代僱工完成，致遲延工程15日以上。

故未發給全額工程款，係因上訴人履約遲延，使被上訴人台灣豐禾公司被處巨額罰款所致，並非對其無理由逕予扣款。

⒉因上訴人有遲誤情事，則被上訴人台灣豐禾公司依民法第497條規定，扣減上訴人款項並無違誤。

另上訴人僅憑出貨單數量主張有被上訴人僱員等簽收該單據，並以之作為工程款總計結算數目，與實作實算之計價方式相違背，被上訴人台灣豐禾公司不接受此種說法。

又被上訴人台灣豐禾公司既已提出上訴人簽名認可文件，亦已依雙方合意之數額給付完畢，上訴人應舉證證明該結算金額有誤，是上訴人主張無理由等語。

⒊被上訴人台灣豐禾公司未於本院審理期間到場，亦未提出任何書狀作何聲明及陳述。

四、本件原審對於上訴人之請求判決駁回其訴，上訴人聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡前項廢棄部分，被上訴人應各給付上訴人247,325 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢前項聲明，如其中一被上訴人已履行給付，其餘被上訴人於該給付範圍內同免給付之義務。

被上訴人明信公司聲明：上訴駁回。

至被上訴人台灣豐禾公司則未作任何聲明。

五、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人明信公司向阿里山國家風景區管理處承包觸口行政暨遊客中心新建工程，被上訴人台灣豐禾公司為其分包廠商，負責預鑄混凝土板施作。

㈡上訴人與被上訴人台灣豐禾公司於101 年6 月27日訂立系爭承攬契約，由上訴人代為承攬系爭工程，系爭工程為帶工帶料，總價2,454,480 元，上訴人完成部分為923,003 元，被上訴人台灣豐禾公司已支付上訴人工程款675,678 元。

上訴人並於現金支出傳票上簽名，表示領取405,678 元。

㈢被上訴人台灣豐禾公司因觸口行政暨遊客中心新建工程違約，於102 年9 月間被阿里山國家風景區管理處罰處1,984,467 元之罰款。

六、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠系爭承攬契約之定作人為何人？上訴人得否向被上訴人明信公司請求共同給付系爭工程款？㈡上訴人與被上訴人台灣豐禾公司就系爭工程款是否業已結算完畢？㈢被上訴人台灣豐禾公司以上訴人進料錯誤及遲延，導致工程工期延誤，而遭業主罰款一事為由，主張上訴人應負遲延給付之損害賠償責任，是否有理由？苟有理由，則上訴人應負此部分賠償之數額為何？㈣經被上訴人台灣豐禾公司以保留款扣除後，上訴人可得請求被上訴人台灣豐禾公司給付之數額為何？茲論述如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。

又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之要件，應先負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告本無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，縱令被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此為舉證責任分擔之原則，最高法院17年上字第917 號著有判例可資參照。

㈡上訴人主張被上訴人明信公司為系爭工程承攬契約實質契約當事人，應與被上訴人台灣豐禾公司負不真正連帶清償責任等語，業據其提出工程承攬契約等為證，惟為被上訴人明信公司所否認，並以前開情詞置辯，則揆之上開判例意旨可知，上訴人自應就上開有利於己之事實先負舉證責任。

經查：⒈上訴人主張被上訴人明信公司為系爭工程承攬契約實質契約當事人，應與被上訴人台灣豐禾公司負不真正連帶清償責任等語，固據其提出工程承攬契約書為證，然為被上訴人明信公司所否認，且觀之該工程承攬契約書，其上雖有「明信營造股份有限公司」之打字記載，卻別無被上訴人明信公司之簽章，則上訴人究否有與被上訴人明信公司訂定該工程承攬契約書即有可疑，是上訴人尚難持此工程承攬契約書為有利於己之證明。

⒉上訴人復提出觸口工務所連繫單1 紙、出貨單2 紙為證，惟觀之該出貨單其上別無被上訴人明信公司之簽章，可見該出貨單僅係上訴人片面製作，自難為上訴人有利之認定。

又被上訴人明信公司雖不否認其為觸口行政暨遊客中心新建工程所僱請之工地主任陳錫山有於上開連繫單簽名之情，惟陳錫山於上開連繫單簽名之原因眾多，非一概即可認定彼等間存有承攬契約，且依證人陳錫山於原審審理時證稱：觸口工務所連繫單係由被上訴人台灣豐禾公司打字後發給上訴人等語，而上訴人亦不否認該連繫單係由被上訴人台灣豐禾公司傳真予伊之情，復觀之卷附觸口工務所連繫單所載內容，係催促上訴人按工序定期進料，即刻進場安裝，其上並有被上訴人台灣豐禾公司人員黃信富之簽名等情，足認系爭工程係由被上訴人台灣豐禾公司指示上訴人進場施作至明。

上訴人持觸口工務所連繫單之抬頭為被上訴人明信公司，及被上訴人明信公司人員陳錫山有在該聯繫單上簽名一事，遽而主張有與被上訴人明信公司訂定系爭承攬契約等語，要嫌速斷。

⒊上訴人又主張其法定代理人王俊明曾至被上訴人明信公司之斗六營業處，與被上訴人明信公司之法定代理人接洽，嗣並交付系爭工程之承攬契約，雖被上訴人明信公司未蓋章，但其並未將系爭承攬契約退還，且該公司之工地主任陳錫山復來電要求上訴人進場，並於施工過程、文件往返都與被上訴人明信公司有密切聯繫，是彼等確實存有系爭承攬契約等語，然綜觀上訴人所提出工程承攬契約書、請款單、現金支出傳票所示內容，在在均顯示上訴人係以被上訴人台灣豐禾公司為訂約、請款對象，且上訴人之法定代理人王俊明亦自承系爭工程都是向被上訴人台灣豐禾公司之法定代理人詹詠嘉請款，益見系爭工程承攬契約之當事人為上訴人及被上訴人台灣豐禾公司，是上訴人上開主張要與事實有違，殊無可採。

⒋此外，上訴人迄至本件言詞辯論終結前，猶無法舉證證明被上訴人明信公司為系爭工程承攬契約實質契約當事人，應與被上訴人台灣豐禾公司負不真正連帶清償責任乙情為真實，揆之首開判例要旨，尚難認上訴人就此情節已盡舉證責任，故上訴人主張依系爭承攬契約之約定，請求被上訴人明信公司給付系爭工程之剩餘款項247,325 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，要乏所據，不應准許。

㈢上訴人再主張其與被上訴人台灣豐禾公司訂立系爭承攬契約，並業已施作完成，詎被上訴人台灣豐禾公司尚未給付系爭工程之剩餘款項247,325 元等語，被上訴人台灣豐禾公司並不否認有與上訴人訂定系爭承攬契約之情，惟以上開情詞置辯，是本件應審究者，乃上訴人施作系爭工程有無被上訴人台灣豐禾公司所指施作瑕疵，而代僱工完成，彼等業已會算扣除此部分款項之情？上訴人有無被上訴人台灣豐禾公司所指遲延給付，致被上訴人台灣豐禾公司遭業主罰款，而應負遲延給付之損害賠償責任？⒈被上訴人台灣豐禾公司主張上訴人因施作瑕疵、遲延，致其代僱工完成，及日後恐遭業主罰款，故彼等業於102 年1 月18日會算，而合意扣除此部分代僱工款項78,293元，並保留系爭工程20% 之款項168,942 元，待日後業主罰款與否，而予以返還，被上訴人台灣豐禾公司遂於同日給付剩餘工程款項405,678 元予上訴人等語，業據其提出現金支出傳票等為證，上訴人固不否認其法定代理人王俊明有於該傳票上簽名，及受領405,678 元之情，惟辯稱：其法定代理人王俊明於簽名之時，該傳票左側係空白等語，然觀之該傳票記載：「結算數量總價－扣款（代僱〈誤寫為顧〉工完成）＝923,003 －78,293（……明細）＝844,710 、保留20% 應付675,768 元元－已付:270,000（9/4 土銀匯）＝405,678 元 簽收：王俊明…102/1/18日」等文，除依其上所載計算式經計算後，被上訴人台灣豐禾公司應給付上訴人之款項應為405,768元（計算式：923,003 －78,293－168,942 －270,000 ＝405,768），卻誤算為405,678 元外，其餘所載之文義均核與證人陳錫山證述稱：系爭工程應該是有延誤，延誤原因是剩下小部分，上訴人沒有進來收尾，比如說牆板有缺角，有小瑕疵沒有完成，伊有打電話給上訴人的一位楊小姐，她說直接找工班，但伊打過電話後，上訴人沒有來改善，後來是被上訴人台灣豐禾公司僱工完成小瑕疵等語，及上訴人所提出之請款單所載系爭工程實做請領之金額為923,003 元（879,050 元+5% 稅金）、已收款675,678 元（405,678 ＋270,000 ）等項目互稽相符。

上訴人雖否認證人陳錫山上開之證詞，惟證人陳錫山為被上訴人明信公司承攬觸口行政暨遊客中心新建工程所僱請之工地主任，與上訴人及被上訴人台灣豐禾公司並無特殊情誼關係，應無偏袒該2 公司之虞，且其所為之證詞亦核與上開現金支出傳票所載內容相符，自堪信為真實，是自堪認被上訴人台灣豐禾公司上開主張尚屬有據，應予憑採。

上訴人空言主張其法定代理人王俊明於簽名之時，該傳票左側係空白等語，要乏所據，殊難憑採。

⒉上訴人固舉證人黃玲虹、林錫榮證明其施作系爭工程並無瑕疵之情，而證人黃玲虹、林錫榮雖分別證述稱：上訴人已於101 年9 月21日完工，並無被上訴人台灣豐禾公司僱工完成系爭工程後續之資料，伊並未接到證人陳錫山告知系爭工程施作瑕疵的電話，且公司並無楊小姐；

系爭工程不可能有施作未完成，而由被上訴人台灣豐禾公司代僱工完成之情，因其不知如何施工，且技術不夠，並需大型工具施作，其怎麼可能有辦法完成？又其並無伊的電話，又如何能打電話叫伊改善瑕疵？等語，惟證人黃玲虹、林錫榮係上訴人之受僱人，其等為圖解免上訴人應負系爭工程之瑕疵修補責任，故意虛偽不實證述之可能性，即無由排除，是其等證詞，先天即存有不可靠因素，無法儘信，何況證人黃玲虹、林錫榮上開證詞核與證人陳錫山上開所為之證詞，及卷附現金支出傳票、請款單所載內容相扞格，是上訴人尚難持證人黃玲虹、林錫榮此部分之證詞，為有利於己之證明。

⒊上訴人又以工程承攬契約所載付款條件，及證人黃玲虹之證詞、第二次期中款請款單、請款單、統一發票為證，主張系爭工程共分5 期給付，上訴人僅向被上訴人台灣豐禾公司為第二次請款，尚有三期款項未請領，根本無被上訴人台灣豐禾公司所稱系爭工程款項業已結算完成等語，而依卷附工程承攬契約之付款條件欄雖載有系爭工程款項共分5 期給付之文義，然業已遭被上訴人台灣豐禾公司之法定代理人詹詠嘉以直線槓掉刪除，則彼等間就系爭工程款項之付款條件是否業已合意共分為5 期給付一事，即有可疑。

再證人黃玲虹固證述稱：伊第1 次請款是向被上訴人台灣豐禾公司請領訂金27萬元，該公司於101 年9 月初匯款至上訴人。

第二次請款是101 年9 月中旬，並開立720,292 元（含稅）的發票，此款項有包含上開27萬元訂金，27萬元訂金是依照合約書上面所載訂金款為30% 之工程款，本件工程款為2,454,480 元（未稅）抓一個整數，而為27萬元。

其餘款項則按第二次期中款請款單所載金額予以請款，其中備註40% 是按照付款條件所為之約定，而415,992 元之50㎜預鑄板數量部分，是按照工程承攬契約書品名欄第1 至3 項之總價加總後，再乘以40% 所得出來的款項，並沒有按實際的出貨量來請款……，但被上訴人台灣豐禾公司並未按發票上所載金額付款，上訴人只拿到675,678 元而已，伊曾詢問詹先生何以所付款項與請款單金額不符，他說有扣款，但並未給扣款明細，也不付錢了。

請款單是最後一次請款，伊有跟詹先生說工地數量已全部出貨，所以要請款，但詹先生沒有回應要付款。

請款單上面數量是由工人及證人陳錫山所告知、確認，單價則是按照合約上的單價，計算完後加計稅金扣除掉上開已收款67萬多，總共未收款為247,325 元，並傳真此請款單給在工地的詹先生，但詹先生都沒有回應及付款，伊向老闆報告此事後就沒有再參與此事等語，然證人黃玲虹上開證詞已與卷附工程承攬契約書之付款條件欄所載文字已遭直線槓掉刪除一事有所不符，且被上訴人台灣豐禾公司所給付上訴人之訂金27萬元亦核與工程承攬契約書所載訂金款項30% 即736,344 元（計算式：2,454,480 ×30% ＝736,344 ）不符，又第二次期中款請款單、請款單、統一發票乃證人黃玲虹單方所為之製作，是自難認證人黃玲虹上開證詞為可採，故上訴人主張其與被上訴人台灣豐禾公司已合意系爭工程款項共分5 期給付，本次僅為第2 次請款，根本不可能會結算完成系爭工程款項等語，要乏所據，殊無足採。

⒋有關被上訴人台灣豐禾公司因上訴人施作系爭工程瑕疵、遲延，致其代僱工完成，及日後恐遭業主罰款，故彼等業於102 年1 月18日會算，而合意扣除此部分代僱工款項78,293元，並保留系爭工程20% 之款項168,942 元，待日後業主罰款與否，而予以返還，被上訴人台灣豐禾公司遂於同日給付剩餘工程款項405,678 元予上訴人等情，已如上述，茲被上訴人台灣豐禾公司再主張上訴人遲延給付，致被上訴人台灣豐禾公司遭業主罰款，上訴人自應負遲延給付之損害賠償責任等語，然為上訴人所否認，是本件復應審究者，乃上訴人有無被上訴人台灣豐禾公司所指遲延給付，致被上訴人台灣豐禾公司遭業主罰款，而應負遲延給付之損害賠償責任？⑴按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。

前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第502條定有明文。

⑵觀之上訴人與被上訴人台灣豐禾公司所訂立之工程承攬契約書，其內並未訂定完工期限，僅於施工日期約定：「契約完成，等候通知進場」，故若被上訴人台灣豐禾公司已通知上訴人進場，而上訴人未於通知後即刻進場施作，而逾相當時期始完成者，自有可歸責上訴人之事由，則依上開規定，上訴人自應負此遲延之損害賠償責任。

觀之卷附觸口工務所連繫單所載：「…101 年8 月20日主旨：參照貴我雙方協定規定期限進料並安裝，並沒有規定焊置完成始〈誤載為使〉交由貴方處理安裝事宜，依照工序為有一定數量應立即進料及安裝。

…說明⒉請貴廠商盡速依規定期限進料，即刻進場安裝以符合合約規定」等文，及證人陳錫山證述稱：工程連繫單是發給上訴人，因伊判斷工期來不及，故要趕快發文，必須要安裝，上訴人有進場，第一次是進75㎜，跟契約圖說50㎜不符，伊看料不對要求退貨，進場時圖說有交給上訴人的工頭，後來經過3 到5 日調換才符合規格，工程應有延誤，延誤原因是剩下小部分，上訴人沒有進來收尾，比如說牆板有缺角，有小瑕疵，沒有完成，伊曾打電話給上訴人公司的楊小姐，但上訴人沒有來改善，是被上訴人台灣豐禾公司僱工完成小瑕疵，牆板沒有做好會影響後面的工序等語，而該連繫單之日期為101 年8 月20日，可見在此日之前，被上訴人台灣豐禾公司已通知上訴人進場施作，因上訴人並未進場，故被上訴人台灣豐禾公司始會再於該日以連繫單催告上訴人應進料並進場安裝，則苟上訴人未於通知後即刻進場施作，而逾相當時期始完成者，自有可歸責上訴人之事由，依法自應負此遲延之損害賠償責任。

又依上訴人自承系爭工程之工作期限為12個工作天，其係於101 年9 月6 日進場安裝，並於同年9 月21日完成（但依上述仍有少部分係由被上訴人台灣豐禾公司僱工完成）等情，則自101 年8 月20日起算12個工作天，系爭工程期限應至101 年9 月4 日屆至，上訴人卻於同年9 月6 日始進場，顯已逾越工期13日以上，則被上訴人台灣豐禾公司主張上訴人應負此段期間之遲延損害賠償責任，於法自屬有據。

⑶上訴人雖持工程協議書、證人黃玲虹證詞為證，主張系爭工程之施工期限12個工作天；

施工日期9 月6 日迄9 月21日完工，而系爭工程已於101 年9 月21日完工，要無被上訴人台灣豐禾公司所指遲延給付等語，惟該工程協議書內容係上訴人片面所繕打，被上訴人台灣豐禾公司並未認同，已據其法定代理人詹詠嘉於原審審理時到場堅決否認明確，且其亦於該工程協議書施工期限後加註「①依雙方確認單屬契約主要精神為7 月底完工…⑤合作是雙方誠信創造利基，我方儘可能協助貴公司，不會惡意罰款」等文句，並於101 年9 月24日11時28分以傳真回傳於上訴人（詳左上回傳時間），可證雙方並未合意延展工期，是上訴人此部分之主張，要與事實有違，洵無可採。

⑷上訴人又持工程承攬契約書、立聯合建築師事務所101 年07月18日函為證，主張被上訴人有訂75㎜預鑄板，上訴人也依約將該預鑄板送至工地，即無違約，更無因此延誤施作工期，不能僅因事後被上訴人與業主變更不需75㎜預鑄板，即謂上訴人遲延違約等語，然依上訴人所提出之第二次期中款請款單、請款單其上別無記載75㎜預鑄板項目，苟被上訴人台灣豐禾公司確實有向上訴人定作75㎜預鑄板，上訴人焉未能向被上訴人台灣豐禾公司請領該75㎜預鑄板工程款項之理？由此足徵上訴人並未認定75㎜預鑄板可依系爭承攬契約向被上訴人台灣豐禾公司請款。

何況，揆諸彼等2 人間所訂定之系爭承攬契約約定：「實際施作數量以現場實際丈量為準」，而實際施作之數量不能依循契約書，必以圖說為據，此從上訴人所提出之系爭承攬契約上加註記載：「接縫由乙方（按為上訴人）依圖施作」即明，是該施工圖說為系爭承攬契約之一部分，而系爭工程工程圖說並無75㎜規格之預鑄板，上訴人既應依圖說施作，並依實際施作數量計價，且該圖說亦有交給上訴人工班（工頭）處理，然上訴人卻未依通知進料安裝，經被上訴人台灣豐禾公司以連繫單催告，猶以不符規格之預鑄板進場，而遭退料，自有遲延工期之咎責事由，於此對於被上訴人台灣豐禾公司自應負損害賠償責任。

至上訴人所提出之上開立聯合建築師事務所函，其上雖載有外牆輕隔間牆（合成輕質混凝土板）75㎜等文義，然依被上訴人明信公司所提出之觸口行政暨遊客中心新建工程詳細價目表、單價分析表、施工圖說所示內容別無75㎜預鑄板施作項目，且經本院向立聯合建築師事務所函詢該工程就75㎜預鑄板施作項目有無變更等情，立聯合建築師事務所函覆稱：「……⑴經查，該案預鑄板之施作過程尚無任何變更設計及無須7.5 公分之情，更無所謂將9.2 公分預鑄板改為10公分之變更設計情況。」

，有該所104 年1 月30日立字第000000000 號函附卷可稽，可見觸口行政暨遊客中心新建工程並無75㎜預鑄板施作項目可言，是上訴人尚難持該立聯合建築師事務所101 年7 月18日函為有利於己之證明。

⑸上訴人再主張預鑄板之施作，需待被上訴人施作鐵架完成後方可接續去做，本件實係被上訴人之鐵架延誤工期，並非上訴人因素致延誤工期等語，然此主張已核與系爭承攬契約記載：「施工日期：契約完成，等候通知進場。」

相互扞格，且上訴人迄至本件言詞辯論終結前，猶無法舉證證明上開情節為真實，是上訴人上開主張要乏所據，顯無可採。

⒌承上所述，系爭工程期限應至101 年9 月4 日屆至，上訴人卻於同年9 月6 日始進場，顯已逾越工期13日以上，則被上訴人台灣豐禾公司主張上訴人應負此段期間之遲延損害賠償責任，茲兩造對上訴人應負此部分賠償之數額為何迭生爭執，是本件應再審究者，乃上訴人應負此部分賠償之數額為何？依原審及本院分別向阿里山國家風景區管理處函詢被上訴人台灣豐禾公司違約罰款之原因、計算式等，阿里山國家風景區管理處分別函覆稱：「說明：…二、按台灣豐禾工程股份有限公司（下稱台灣豐禾公司）係為本處『觸口行政暨遊客中心新建工程』案承攬廠商明信營造股份有限公司（下稱承商）報備之分包廠商，因上開工程業於102 年9 月完成驗收結算作業，爰依契約規定核撥工程尾款有案，合先敘明。

三、復因本案已完成驗收結算，經洽承商同意有關保固金及違約金由未領工程尾款扣抵，準此，本處依其所請由未領之工程尾款應領金額分別扣抵應繳保固金、應繳逾期違約金及應繳其他違約金後，尚不足2,575,855 元，依政府採購法第67條規定…分包廠商就其分包部分，與得標廠商連帶負瑕疵擔保責任…爰按其不足數擬由分包廠商依分包比例予以扣抵，併此敘明。

四、綜上，台灣豐禾公司既為本案報備之分包廠商，依上開規定依分包比例核計後，其應負擔連帶瑕疵擔保責任為1,984,467 元」、「說明：……二、…㈠有關本處103 年1 月8 日觀里工字第0000000000號函所檢附之附件三，其中竣工逾期違約金與行政中心竣工未完成逾期違約金之詳細情況及計算式詳如後：⒈按本案履約期限為101 年11月6 日，監造單位分別陳報推展中心之竣工日為101 年12月27日，共計逾期51日曆天；

行政暨遊客中心之竣工日為102 年02月01日，共計逾期87日曆天。

爰此，本案擬依契約第十七條延遲履約規定分別計算逾期違約金。

據此，推展中心逾期違約金額計為1,126,861 元，行政暨遊客中心逾期違約金額為7,374,991 元，全案總計為8,501,852 元。」

等文，有該處103 年1 月8 日觀里工字第0000000000號函、103 年11月28日觀里工字第0000000000號函附卷可按，從上開函文所附工程結算驗收證明書、結算明細總表、結算懲罰性違約金項目分列表、竣工逾期違約金計算表等件，可知觸口行政暨遊客中心新建工程，其中推展中心工程結算金額為22,095,299元、逾期51日曆天、違約金為1,126,861 元；

行政暨遊客中心工程結算金額為84,770,006元、逾期87日曆天、違約金為7,374,991 元；

行政中心竣工未完成逾期違約金128,655 元，逾期違約金總計為8,630,507 元（計算式：1,126,861 ＋7,374,991 ＋128,655 ＝8,630,507 ）、其他違約金為718,308 元，該兩項金額即為承攬廠商明信公司與分包廠商台灣豐禾公司應連帶負擔之瑕疵擔保責任。

而被上訴人台灣豐禾公司依分包比例應負1,984,467 元違約之賠償責任，換算成分包比例為21% （計算式：1,984,467 ÷(8,630,507 ＋718,308 ）＝0.21 ）。

又兩造均不否認預鑄板係施作在行政暨遊客中心處，及行政中心竣工未完成逾期違約金之項目，其中別無上訴人施作瑕疵之情，則依上所述，可得知被上訴人台灣豐禾公司應分擔行政暨遊客中心工程逾期違約金為1,548,748 元（計算式：7,374,991 ×21% ＝1,548,748 〈按元以下4 捨5 入，以下均同〉），另對照該工程逾期違約天數共87日曆天，則被上訴人台灣豐禾公司就行政暨遊客中心工程應賠償之違約金，每日為17,802元（1,548,748 ÷87＝17,802）。

再上訴人施作系爭工程之承攬總價金為923,003 元、被上訴人台灣豐禾公司分包施作行政暨遊客中心工程之承攬結算金額為17,801,701元（計算式：84,770,006×21 %＝17,801,701），則按此兩者承攬金額之比例計算後，上訴人就行政暨遊客中心工程應賠償之違約金，每日為923 元（計算式：17,802×923003/00000000 ＝923 ）。

末因上訴人逾越工期至少13日，以13日計算，則上訴人應賠償被上訴人台灣豐禾公司之數額為11,999元（計算式：923 ×13＝11,999）。

㈣末按工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果不負責任、定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第504條、第514條第1項分別定有明文。

又按民法第五一四條第一項所定定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權所定之一年期間為除斥期間，最高法院71年台上字第2996號民事判例可資參照。

上訴人施作系爭工程遲延，應對被上訴人台灣豐禾公司負遲延之損害賠償責任，其應賠償被上訴人台灣豐禾公司11,999元，已如前述，而被上訴人台灣豐禾公司受領上訴人施作系爭工程後，其於102 年1 月18日結算時雖保留20% 之工程尾款未付予上訴人，然此僅為民法第504條之『保留』，尚非行使損害賠償請求權或減少報酬請求權，因彼時損害額未確定，自無從行使該損害賠償之形成權，故其損害賠償請求權，應自102 年9 月25日收到阿里山國家風景區管理處繳交罰款收據時始確定發生，亦即自該日起1 年內，可向上訴人行使損害賠償或減少報酬之形成權，而被上訴人台灣豐禾公司先於原審102 年9 月17日言詞辯論時，抗辯上訴人施作系爭工程逾期造成其公司逾期扣款，復於102 年10月9 日具狀主張將對上訴人請求損害賠償訴訟，再於原審102 年10月29日言詞辯論時，主張尚未給付之工程款（保留款）與上訴人應給付之損害賠償額抵銷，則其行使損害賠償請求權之除斥期間，尚在1 年內，自得主張損害賠償額11,999元與尚未給付之工程保留款168,942 元互為抵銷。

又依上所述，上訴人與被上訴人台灣豐禾公司已於102 年1 月18日會算完成，被上訴人台灣豐禾公司應給付上訴人之款項應為405,768 元，卻僅給付405,678 元，是被上訴人台灣豐禾公司依系爭承攬契約約定應再給付此部分之差額90元（405,768 －405,678 ＝90）予上訴人，則經計算、抵銷後，上訴人尚可向被上訴人台灣豐禾公司請求給付剩餘工程款項為157,033 元（計算式：90＋168,942 －11,999＝157,033 元）。

是上訴人主張被上訴人台灣豐禾公司應給付其系爭工作之剩餘工程款項157,033 元等語，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。

七、從而，上訴人本於系爭工程承攬契約之法律關係，請求被上訴人台灣豐禾公司給付上訴人157,033 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102 年5 月7 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，核與本件判決之結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 冷明珍
法 官 謝宜雯
法 官 陳秋如
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
書記官 金雅芳