臺灣雲林地方法院民事-ULDV,103,簡上,67,20151202,2

臺灣雲林地方法院民事判決 103年度簡上字第67號
上 訴 人 太元寺
法定代理人 蔡宗昌
訴訟代理人 簡承佑 律師
張育誠 律師
被 上訴人 董淑慎
訴訟代理人 蕭敦仁 律師
複代理人 林重仁 律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國103 年7月30日本院103 年度簡字第4 號第一審判決提起上訴，本院於104 年11月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分：㈠按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；

承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項定有明文。

本件上訴人太元寺之法定代理人原為王叮因，嗣於訴訟進行中變更為蔡宗昌，蔡宗昌亦於民國104 年5 月1 日具狀聲明承受本件訴訟，核先敘明。

㈡次按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充、或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。

又上揭規定於簡易第一審裁判之上訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦有明文。

查，上訴人於原審即主張：系爭土地為伊占用部分係因99年間發生屋頂漏雨問題而重新修築；

原告（按即被上訴人）若有意見應在99年間整修時提出等語（見原審102 年度訴字第425 號卷第20頁反面、103 年度簡字第4 號卷第51頁），考諸其意可知，上訴人於原審即主張依民法第796條第1項前段規定為抗辯，是上訴人提起上訴後雖又為此主張，核屬對原審已提出之攻擊防禦方法為補充，揆諸上揭規定，應予准許。

貳、實體部分：

一、上訴人方面：㈠聲明：⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人於第一審之訴駁回。

㈡陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：⒈兩造建物相鄰均北臨雲林縣西螺鎮仁和街，呈坐南朝北之勢，伊太元寺建物門牌為同鎮○○街00號位於被上訴人門牌同鎮仁和街39號建物之東側，99年間因伊上開建物西邊屋頂漏水，伊乃在伊上開建物西邊舊牆面施作防水工程及將屋頂全部加以整修，並在兩造上開建物中間空地加蓋鐵皮棚架（即原判決附圖編號Ａ部分）作為倉庫使用，施工期間被上訴人未曾向伊提出異議表示上開鐵皮棚架已越界占用其所有座落雲林縣西螺鎮○○段000 地號土地（下稱系爭土地），且被上訴人常至伊寺廟祭拜，豈能諉稱不知伊所施作之鐵皮棚架已越界，故依民法第796條第1項前段之規定，被上訴人自不得再向伊訴請移去或變更原判決附圖編號Ａ部分之鐵皮棚架。

⒉又太元寺本體為磚木混合造一層建物，原判決附圖編號Ｂ所示位置為屬太元寺建物主體之一部，若將該部分拆除將危及主建築物結構安全，倘再遇天災地變恐有倒塌之虞，且原判決附圖編號Ｂ所示位置只占系爭土地面積一小部分，系爭土地中如原判決附圖編號Ｂ所示位置雖為伊所占用亦不會影響被上訴人就系爭土地之使用價值及便利性，但將之拆除對伊及國家社會造成影響甚鉅，被上訴人請求伊將該部分拆除要有權利濫用情事。

二、被上訴人方面：㈠聲明：如主文所示。

㈡陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：⒈民法第796條所稱不得請求移去或變更之建築物，既祇限於房屋，則凡非房屋之建築物，自不得援引該條，此為司法院院字第1474號解釋可參照，附圖編號A 部分構造乃鐵皮棚架，自無從援引民法第796條規定免予拆除。

其次，主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任，此亦有最高法院45年度台上字第931 號判例可憑。

伊之房屋縱然與上訴人之寺廟相鄰而居，但地界明顯，否則若未透過專業之鑑定測量，伊根本無從得知被越界建築，況且上訴人欲重建時未先予鑑界避免越界，伊豈會知道被越界建築，伊迨至102 年7 月31日西螺地政人員進行界址點噴漆，伊始確知被越界建築，反而係上訴人於99年間重建時明知越界而仍故意強行建築。

⒉上訴人雖一再指稱若將越界部分予以拆除恐將致主建物倒塌崩壞之危險云云，然在原審時，上訴人已表明捨棄鑑定。

況且伊經地政機關測量確知系爭土地部分面積遭侵占，即屢次要求上訴人拆除占用之地上物，蓋因上訴人拒不拆除，伊才提起本件拆屋還地訴訟，伊要屬正當權利行使，無權利濫用。

三、本院之判斷：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之（民法第767條第1項前段、中段）。

而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院85年度台上字第1120號、72年度台上字第2516號民事裁判意旨參照）。

次按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋（同法第796條第1項前段）。

該條文所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋構成部分，尚不能謂有該條之適用（最高法院59年台上字第1799號民事判例意旨參照）；

且主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931 號民事判例意旨參照）。

再者，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的（同法第148條第1項）。

惟當事人行使權利，不免使他人喪失利益，茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年度台上字第105 號民事判例意旨參照）；

而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號民事判例要旨參照）。

經查：⒈系爭土地為被上訴人所有乙節，有被上訴人所提出並為上訴人不爭執系爭土地登記第2 類謄本1 份在卷（見本院102 年度訴字第425 號卷第7 頁）可稽。

⒉其次，系爭土地中如原判決附圖編號Ａ部分所示4.26平方公尺面積為上訴人之鐵皮棚架所占用；

另編號Ｂ部分所示1.87平方公尺面積為上訴人之RC構造物所占用等情，業經原審會同兩造及雲林西螺地政事務所人員至現場勘測屬實，製有勘驗筆錄、現場略圖及土地複丈成果圖各1 份在卷（見本院102 年度訴字第425 號卷第20－22、26頁）可稽，並為上訴人所不爭執。

⒊又被上訴人主張：系爭土地中如原判決附圖編號Ａ、Ｂ所示部分為上訴人所無權占用乙節，則為上訴人所否認，並以前揭情詞為辯。

但查：⑴原判決附圖編號Ａ所示部分乃簡易鐵皮造棚架，上訴人將之當為倉庫使用乙節，為本院及原審到場履勘屬實，有現場照片5 幀在卷（見本案卷第104 、106 、107 頁）可稽，並為上訴人所不爭執。

是上開簡易鐵皮造棚架既架設在太元寺建物與被上訴人所有前揭建物間之空地上，自非屬太元寺之構成部分，結構上又非與太元寺不能分離，則被上訴人辯稱：上開簡易鐵皮造棚架非屬房屋構成部分，要無民法第796條第1項前段規定適用，依前揭規定及最高法院59年台上字第1799號民事判例意旨，自堪可採。

另上開簡易鐵皮造棚架造價不高，被上訴人請求上訴人將之拆除對太元寺主建物結構安全要無影響乙節，既為上訴人所不爭執，則被上訴人主張其請求上訴人將該簡易鐵皮造棚架拆除尚無權利濫用情事，亦屬可採。

⑵至原判決附圖編號Ｂ所示部分雖屬太元寺主建物體之一隅，但將太元寺如原判決附圖編號Ｂ部分磚牆構造拆除，是否會破壞太元寺主體結構？是否會影響太元寺建物整體安全？在原審時上訴人曾當庭表示捨棄由建築師公會進行鑑定（見原審103 年度簡字第4 號卷第51頁），迨至本案審理中上訴人又具狀請求將之送請專業機構進行結構安全鑑定，本院乃囑託社團法人雲林縣建築師公會派員協助鑑定，並於104 年7 月16日會同兩造及鑑定人黃憲國建築師到場勘驗，詎上訴人又以「鑑定費用過高」為由，不願繳納鑑定費，亦有本院公務電話紀錄在卷可稽，從而，上訴人空言主張拆除編號Ｂ部分構造將害及太元寺廟主體建物安全性云云，已難認可信。

準此，上訴人辯稱：被上訴人請求伊將原判決附圖編號Ｂ部分所示磚牆構造拆除，要有權利濫用情事云云，洵無足採。

㈡綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人應將系爭土地上如原判決附圖所示編號Ａ部分面積4.26平方公尺之鐵皮棚架、編號B 部分面積1.87平方公尺RC構造物均予拆除，並將上開土地返還被上訴人，為有理由。

原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合；

上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，並聲明求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
民事第一庭 審判長法 官 冷明珍
法 官 王靜慧
法 官 蔣得忠
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
書記官 林巧玲