臺灣雲林地方法院民事-ULDV,103,重訴,57,20150527,1

臺灣雲林地方法院民事判決 103年度重訴字第57號
原 告 柯懿芸
訴訟代理人 吳佳龍律師
被 告 吳錦隆
陳季欣
共 同
訴訟代理人 簡承佑律師
張育誠律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國104 年5 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告陳季欣對於被告吳錦隆以坐落雲林縣古坑鄉○○段○○○○○地號、地目建、面積一三一四平方公尺、權利範圍二分之一之土地，由雲林縣斗六地政事務所辦理，於民國一０三年四月三十日設定登記之普通抵押權所擔保之債權，其中超過本金新臺幣伍佰陸拾萬元之債權不存在，被告陳季欣並應將超過部分之抵押權設定登記予以塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：被告吳錦隆與訴外人吳錦興應連帶給付原告票款新臺幣（下同）600 萬元，及如本院103 年度六簡字第145號判決附表所載利息起算日起至清償日止均按年息百分之六計算之利息債權（下稱系爭執行債權），業經本院103 年度六簡字第145 號判決確定在案。

詎被告吳錦隆於民國103 年4 月30日將其所有坐落雲林縣古坑鄉○○段000 ○0 地號土地（下稱系爭土地）設定擔保600 萬元之普通抵押權予被告陳季欣（下稱系爭抵押權），然被告係於上開票款中最早到期支票跳票後2 天，始設定系爭抵押權登記，且其清償期為103 年7 月28日，至今仍未見抵押權人聲請拍賣抵押物，足見系爭抵押權所擔保之債權係被告2 人以通謀虛偽意思表示成立之假債權。

況系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）依登記為被告陳季欣於103 年4 月29日與被告吳錦隆所成立金錢消費借貸債權，而依被告吳錦隆所述，其分別於102 年2 月10日、103 年3 月28日向被告陳季欣、訴外人即被告陳季欣之婿鄭丞佑借款60萬元、500 萬元，顯然並非103 年4 月29日向被告陳季欣借款。

再者，系爭土地被告吳錦隆應有部分僅二分之一，換算公告現值僅1,971,000 元，實不可能為600 萬元抵押債權之擔保品，且被告吳錦隆又於103 年4 月10日、同年月14、16日分別匯款60萬元、40萬元、100 萬元返還予被告陳季欣，並匯款1,936,000 元與訴外人即被告吳錦隆之女吳莉蓁再轉交現金與被告陳季欣，亦足徵被告吳錦隆、陳季欣係通謀虛偽意思表示而成立假債權並設定系爭抵押權登記，從而，系爭抵押債權係通謀虛偽意思表示而不生效力，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定亦屬無效，原告自得請求確認系爭抵押債權不存在，並依民法第184條第1項後段之規定請求被告陳季欣塗銷系爭抵押權登記，或可依民法第242條前段、第767條第1項、第113條規定代位被告吳錦隆請求被告陳季欣塗銷系爭抵押權設定登記等語，並聲明：㈠請求確認被告陳季欣之系爭抵押債權不存在。

㈡被告陳季欣應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

二、被告則以：被告吳錦隆尚有股票及向他人承租土地種植農作物，並非無資力之人，系爭執行債權並非無法受償，則原告於法律上之地位並無不安之狀態存在，原告應無即受確認判決之法律上利益存在。

況且，被告吳錦隆係於102 年2 月10日向被告陳季欣借款60萬元後，又於103 年3 月下旬向被告陳季欣要求借款500 萬元，然因被告陳季欣無法再借款予被告吳錦隆，便介紹鄭丞佑借款500 萬元與被告吳錦隆，鄭丞佑始商請被告吳錦隆，連同上開60萬元借款加計利息，設定600 萬元之抵押權予被告陳季欣以為上開560 萬元債權之擔保。

嗣被告吳錦隆允諾提供系爭土地作為擔保，鄭丞佑即將其對被告吳錦隆之500 萬元借款債權讓與被告陳季欣，並以被告陳季欣名義為抵押權人辦理系爭抵押權設定登記，則系爭抵押債權確非因通謀虛偽意思表示而成立之債權。

此外，原告亦未提出確切證據證明系爭抵押債權係因通謀虛偽意思表示而成立，原告請求確認系爭抵押債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，應無所據等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠被告吳錦隆於103 年4 月30日設定系爭抵押權登記予被告陳季欣，登記擔保債務人為被告吳錦隆，登記擔保債權總金額600 萬元，登記擔保債權為被告吳錦隆對於被告陳季欣於103 年4 月29日所立金錢消費借貸契約發生之債務，登記清償日期為103 年7 月28日。

㈡原告對於被告吳錦隆有系爭執行債權存在。

四、本院之判斷：本件兩造爭執之處在於：㈠被告吳錦隆是否無資力或資力不足清償原告對於被告吳錦隆之債權？原告主張確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告陳季欣應塗銷系爭抵押權登記有無理由？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否為被告間通謀虛偽意思表示而無效？被告陳季欣是否係故意以背於善良風俗之方法損害原告之債權？茲分述如下：㈠按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316 號判例意旨參照）。

本件原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，為被告所否認，則系爭抵押權擔保之債權是否存在仍有不明之處。

而原告主張其對於被告吳錦隆有系爭執行債權存在，並經本院斗六簡易庭103 年度六簡字第145 號簡易判決確定等情，為被告所不爭執，自堪信為真。

又被告吳錦隆名下除系爭土地1 筆外，僅有房屋1 棟、汽車1 部，若干股票，除系爭土地外之財產價值僅約29萬元，此有稅務電子閘門調件明細表附卷可稽（見本院卷第44至45頁），足見被告吳錦隆名下其餘財產價值低於系爭執行債權額度甚多，則系爭抵押債權是否存在，勢必影響原告對於被告吳錦隆之系爭執行債權得因強制執行程序受償之額度，原告主張其法律上地位因系爭抵押權擔保之債權存否不明確而有法律上地位受侵害之危險，自非無據，是原告就系爭抵押權所擔保債權是否存在，確有即受確認判決之法律上利益。

被告雖抗辯被告吳錦隆有向台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）承租土地種植經濟作物，並非無資力償還原告等語（見本院卷第147 頁），惟又改稱被告吳錦隆係承租訴外人王永靖向台糖公司承租土地（見本院卷第165 頁），則被告之陳述前後顯有出入，其是否確有承租土地種植經濟作物，已非無疑。

況縱認被告吳錦隆確有承租土地耕作經濟作物，其上經濟作物於未分離前，均屬土地之成分，並非被告吳錦隆之財產，原告至多可執行被告吳錦隆就其作物之收取權，惟此部分收取權執行實務上因執行困難，往往換價價格偏低，堪信縱算入上開收取權之價值，被告吳錦隆之資力仍不足清償系爭執行債權，原告仍有保全系爭執行債權之必要，被告辯稱被告吳錦隆仍有資力償還原告，原告無即受確認判決之法律上利益云云，洵非可採。

㈡次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。

而第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年臺上字第29號判例意旨參照）。

本件原告主張被告吳錦隆、陳季欣係以通謀虛偽意思表示成立系爭抵押債權，系爭抵押債權自始無效而不存在等語，為被告所否認，依上開說明，自應由原告就系爭抵押債權為通謀虛偽意思表示負舉證之責，經查：1.系爭土地於103 年4 月30日設定系爭抵押權與被告陳季欣，登記擔保債務人為被告吳錦隆，登記擔保債權總金額600 萬元，登記擔保債權為被告吳錦隆對於被告陳季欣於103 年4月29日所立金錢消費借貸契約發生之債務，登記清償日期為103 年7 月28日等情，有系爭土地登記謄本在卷可佐，應堪予認定。

而證人即代書助理邱進約證稱：系爭抵押權登記係伊承辦，103 年3 月28日吳錦隆帶陳季欣、鄭丞佑到伊事務所，說他們有金錢借貸關係，並且當天簽發本票、借據，吳錦隆是要跟鄭丞佑借錢500 萬元，借據的這些條件都是鄭丞佑口述由我寫的，因為陳季欣之前也有借錢給吳錦隆50、60萬元，所以鄭丞佑就說2 個人債權一起設定給陳季欣，約定利息為1 萬元月息100 元，擔保債權600 萬元是他們三個人決定的，大概是500 萬元加上陳季欣自己的借款還有利息跟加成設定，當時鄭丞佑有明講要把500 萬元的債權讓與給陳季欣等語（見本院卷第119 至121 頁），核與證人鄭丞佑證稱：當初吳錦隆來跟伊岳母陳季欣調錢，之前調60萬元，後來又調500 萬元，陳季欣的錢不夠，吳錦隆就跑來跟伊借錢，103 年3 月28日伊就到代書那裡寫借據、本票，當天下午伊就叫伊太太黃晨瑄匯款給吳錦隆，伊跟吳錦隆、陳季欣有講要把抵押權設定給陳季欣，當時伊跟陳季欣說要把對於吳錦隆之債權讓與給她，吳錦隆也在場，他也同意，伊借500萬元有約定1 分利等語相符（見本院卷第99至102 頁），復有102 年2 月10日借用證1 紙、103 年3 月28日借據1 紙、本票3 紙、第一商業銀行匯款申請書回條1 紙（以上均影本）在卷可佐（見本院卷第62至67頁），堪認被告陳季欣及鄭丞佑確實分別於102 年2 月10日、103 年3 月28日借款60萬元、500 萬元與被告吳錦隆，鄭丞佑並旋即將其對於被告吳錦隆之借款債權讓與被告陳季欣，此債權讓與復為被告吳錦隆所同意，被告吳錦隆遂於103 年4 月30日設定系爭抵押權以擔保被告陳季欣之債權，則被告2 人間之系爭抵押債權確為560 萬元，堪以認定。

2.原告雖以系爭抵押權登記載明「擔保債務人對抵押權人於民國103 年4 月29日所立金錢消費借貸契約發生之債務」，而被告所辯債權均非103 年4 月29日成立，主張系爭抵押債權係通謀虛偽意思表示等語，惟查被告2 人間確有560 萬元之金錢消費借貸債權存在業如前述，且證人邱進約證稱：我登記的慣例，公契日期會寫收件那天，吳錦隆種鳳梨很忙，103 年4 月29日才把文件給我，所以登記的時候寫擔保103 年4 月29日之債權，我設定時被告沒有陪我去登記，他們有給我委託書等語（見本院卷第120 頁反面），復有證人邱進約提出之收件簿、委託書影本各乙份附卷可憑（見本院卷第123 至124 頁），顯見系爭抵押權登記之擔保債權係證人邱進約自行依其登記慣例決定，並非被告2 人之原意，被告2 人之真意仍係以系爭抵押權擔保被告陳季欣之560 萬元消費借貸債權，則系爭抵押權所擔保之債權應為上開560 萬元消費借貸債權，而非邱進約誤寫之103 年4 月29日成立之消費借貸債權，此部分錯誤本可藉由被告2 人申請變更登記而更正，尚難以此遽謂系爭抵押權所擔保之債權並非存在，是原告主張系爭抵押權擔保之103 年4 月29日成立之債權不存在云云，應非可採。

3.原告復以被告吳錦隆就系爭土地之應有部分公告地價僅1,971,000 元，縱使參考附近土地實價登錄結果至多僅價值3,942,000 元，應不足擔保560 萬元之債權，且系爭抵押債權之清償期已屆至，迄今被告陳季欣仍未聲請拍賣系爭土地等情，主張系爭抵押債權並不存在等語，然被告吳錦隆與鄭丞佑交情不錯，且被告吳錦隆為被告陳季欣10年以上之朋友等情，業經鄭丞佑證述在卷（見本院卷第99頁背面），則鄭丞佑、被告陳季欣非無可能因渠等與被告吳錦隆之交情而降低借貸之擔保品要求或展延系爭抵押債權之清償期，況且一般聲請法院拍賣抵押物之執行程序繁瑣費時，且有低於市價出賣之虞，故抵押債權清償日屆至仍未聲請拍賣抵押物者所在多有，要難據此推論系爭抵押債權並不存在，是原告以被告陳季欣未要求足額擔保品且未即時聲請拍賣系爭土地，遽謂被告2 人間560 萬元債權為不存在云云，尚非可採。

4.原告另以被告吳錦隆分別於103 年4 月10日、103 年4 月14日、103 年4 月16日匯款60萬元、40萬元、100 萬元予被告陳季欣，又於103 年4 月28日匯款1,936,000 元予訴外人即被告吳錦隆女兒吳莉蓁，嗣吳莉蓁再以現金提款方式交付205 萬元（原告誤寫為195 萬元）與被告陳季欣，主張系爭抵押權為虛偽設定等語，然匯款之原因多端，或為買賣，或為消費寄託，甚或為信託關係，均非無可能，參以吳莉蓁郵局帳戶尚有鄭丞佑匯入100 萬元、66萬元之紀錄（見本院卷第144 頁），足見被告吳錦隆、陳季欣兩家族間資金往來頻繁，所為匯款未必與系爭抵押債權有關，自難僅以被告吳錦隆有匯款與被告陳季欣之事實，遽認上開匯款即為返還系爭抵押債權款項。

至原告主張吳莉蓁提領現金之日期分布於103年5 月、6 月、8 月、9 月，與一般假債權在短期內返還資金情形顯然不同，且原告所主張吳莉蓁之提款金額為205 萬元，已超過被告吳錦隆匯款之1,936,000 元，自難認上開提款與被告吳錦隆有何關聯，此外，原告復未證明上開現金確係由吳莉蓁交付與被告陳季欣，亦難認系爭抵押債權無現實資金交付，從而，原告主張上開資金流向足證系爭抵押債權為虛偽設定云云，要屬猜臆推測之詞，洵非可採。

5.原告又以被告吳錦隆若確有向被告陳季欣借款，且利息、違約金均無約定，則系爭執行債權利息較高，要無不先清償原告對被告吳錦隆之票款之可能，足見被告吳錦隆係以設定系爭抵押權脫免執行程序等語，惟查，本件被告吳錦隆係於103 年3 月28日向鄭丞佑借款500 萬元，且於當天下午即收受借款業如前述，此時系爭執行債權所依據之支票尚未到期，被告吳錦隆借款應與系爭執行債權無關，參以鄭丞佑證稱：被告吳錦隆因為剛種植農作物需要用錢所以要借500 萬元等語（見本院卷第100 頁），足見上開500 萬元借款係另有用途，並非用於清償原告之系爭執行債權甚明。

而商業實務上，於資金調度並非充裕之場合，為避免主要營業項目受影響而將資金投注於生財器具，暫不清償其他一般債權，甚至任令跳票發生，亦頗為常見，況就系爭執行債權於本院103 年度六簡字145 號給付票款事件訴訟過程觀察，被告吳錦隆已主張系爭執行債權之票款原因關係為賭債，其得為票據抗辯等語，此有本院103 年度六簡字第145 號判決附卷可佐（見本院卷第36頁正反面），顯見被告吳錦隆原係認為系爭執行債權為賭債本得不為給付，故縱其有意不將借得之500 萬元用於支付系爭票款，亦難認有何不合理之處，是原告僅以被告吳錦隆未將上開500 萬元用於清償系爭執行債權之票款，遽謂系爭抵押債權為虛偽設定云云，尚無所據，並非可採。

6.綜上，被告2 人間之真意確係以系爭抵押權擔保被告陳季欣對於被告吳錦隆之560 萬元之消費借貸債權，逾此範圍之債權則不存在，從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在者，於「超過本金560 萬元」之範圍內部分，核無不合，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

㈢再按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院94年度臺上字第112 號判決意旨參照）。

查系爭抵押權為普通抵押權性質，且係為擔保被告陳季欣對於被告吳錦隆之560 萬元消費借貸債權而為設定者，已如上述。

系爭抵押權於設定時，所擔保之債權僅有560 萬元，則基於抵押權之從屬性，於本金債權560 萬元以內部分，系爭抵押權固然存在，惟就超過本金債權560 萬元部分，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，就該超過部分之抵押權亦不存在。

基上，系爭抵押權於設定之初，就超過本金債權560 萬元部分之抵押權既不存在，原告依民法第242條、第767條第1項中段請求被告陳季欣應將該部分之抵押權設定登記予以塗銷者，於法自無不合；

逾此之請求，則為無理由。

五、綜上所述，被告吳錦隆確有向被告陳季欣、鄭丞佑分別借款60萬元、500 萬元，並於鄭丞佑將前開500 萬元債權讓與被告陳季欣後，設定系爭抵押權以擔保被告陳季欣對其之560萬元債權，此部分債權至今並無證據證明已為清償，則系爭抵押債權於本金560 萬元範圍內，仍然存在，超過部分則不存在。

從而，原告之請求，於「確認系爭抵押權所擔保之債權，其中超過本金560 萬元之債權不存在，被告陳季欣並應將超過部分之抵押權設定登記予以塗銷」範圍內，於法尚無不合，應予准許；

逾此部分之請求，則非有據，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。

中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
民事第一庭審判長法官 黃一馨
法官 謝宜雯
法官 蔡鎮宇
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
書記官 曾玲玲