臺灣雲林地方法院民事-ULDV,104,小上,1,20150511,1

臺灣雲林地方法院民事判決 104年度小上字第1號
上 訴 人 陳宗成
被 上 訴人 謝美鶴
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103 年11月12日本院虎尾簡易庭103 年度虎小字第112 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

事實及理由

一、按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新臺幣（下同）10萬元以下者，適用小額程序；

又對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之8第1項、第436條之24第2項分別定有明文。

查本件訴訟標的金額為9 萬8,000 元，原審依小額訴訟程序審理，又上訴人以原判決未適用民法第794條、第184條第2項規定，遽認上訴人未舉證證明被上訴人有過失，而有判決違背法令之情事，提起本件上訴，堪認對於原審判決已具體指摘所謂違背法令之內容及事實，依前揭規定，其上訴自屬合法，合先敘明。

二、按小額程序之第二審判決，有依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之28、第436條之29第2款分別定有明文。

經查：㈠上訴人於原審起訴主張：上訴人所有坐落雲林縣土庫鎮○○段000000地號土地（下稱2017-7地號土地）與被上訴人所有坐落同段2017-6地號、2017-8地號土地（下合稱2017-6、2017-8地號土地）毗鄰。

被上訴人於民國103 年03月間，僱請訴外人李鴻珍在其所有之2017-6、2017-8地號土地施作鋪設瀝青工程（下稱系爭工程），李鴻珍於施作系爭工程時，將瀝青噴灑到上訴人所有位在2017-7地號土地上之7 根鋼筋（下稱系爭鋼筋）與裱褙圖畫（下稱系爭圖畫），致該些物品受損。

而系爭工程施作時，並未使用圍籬或者任何防護，被上訴人已違反營建工程空氣污染防制設施管理辦法第2條、第6條之規定，爰依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償修繕系爭鋼筋所需費用9 萬2,000 元及修復系爭圖畫之費用6,000 元，合計9 萬8,000 元等語，並聲明：被上訴人應給付上訴人9 萬8,000 元，及自103 年09月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

被上訴人則以系爭工程為承攬契約，被上訴人於定作或指示並無過失，且被上訴人已將系爭圖畫及系爭鋼筋受到瀝青噴濺之處清理乾淨，上訴人並未受有損害等語置辯。

原審以：①被上訴人係委託訴外人楠峰實業股份有限公司（下稱楠峰公司）施作系爭工程，楠峰公司僱用李鴻珍至2017-6、2017-8地號土地施作系爭工程，被上訴人並非李鴻珍之僱用人，被上訴人自不負民法第188條僱用人之損害賠償責任；

②上訴人並未舉證證明被上訴人有何定作或指示上之過失，難認被上訴人應負定作人損害賠償責任。

③系爭工程由李鴻珍施作，被上訴人並未參與系爭工程之施作，並非行為人，且上訴人亦未舉證證明被上訴人有何定作或指示之過失，尚難認被上訴人應負侵權行為損害賠償責任。

④李鴻珍所鋪設之材料為瀝青，與空氣污染防制法第2條第1款之空氣污染物定義不符，並不適用上開規範，且前開規定僅為行政規範，縱被上訴人違反前開規定，亦難逕認有何故意或過失不法侵害上訴人之權利，而認上訴人之請求為無理由，判決上訴人之訴駁回。

㈡上訴人聲明不服，提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄。

⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人9 萬8,000 元，及自103 年09月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

另補主張：系爭工程為在被上訴人所有之2017-6、2017-8地號土地鋪設柏油及整地工程，涉及地面之建築，被上訴人既為系爭工程之定作人，自應注意承攬人楠峰公司是否施作防護之安全措施，以免加損害於鄰地，詎楠峰公司於施作時造成上訴人之系爭鋼筋、系爭圖畫遭瀝青噴灑而受損，依民法第794條規定，自應推定被上訴人之定作或指示有過失，對上訴人之受損負違反保護他人法律之侵權行為損害賠償責任，然原審未適用民法第794條、第184條第1項規定，遽認上訴人未舉證證明被上訴人有何定作或指示之過失，自有判決違背法令之情事，爰依法提起上訴等語。

㈢按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害，民法第794條定有明文。

而觀之該條之立法理由：「謹按土地所有人，在其所有土地範圍之內，開掘土地或為建築時，此屬土地所有人固有之權能，本可毋庸限制。

然因開掘土地或建築一切工作物，致鄰地之基地搖動，或至發生危險，或使鄰地之工作物有受其損害之情事，則不得不謀救濟之方法，以資保護。

故本條規定土地所有人開掘土地或建築時，不得使鄰地之基地搖動，或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，所以維持社會之公共利益也。」

可見該條所指之開掘土地、建築，係開挖地基、打樁、開鑿渠道等開掘地面下之行為。

查系爭工程僅係在2017-6、2017-8地號土地上進行整地、鋪設柏油地面等情，業據證人李鴻珍於原審審理時證稱：工作內容是整修路面、鋪設柏油等語明確（見原審卷第102 頁反面），並為兩造所不爭執（見原審卷第118 頁正面），堪以認定。

是系爭工程既僅在土地上鋪設柏油，並無開挖地面下之行為，揆諸前揭說明，難認本件有民法第794條規定之適用，則原審未適用民法第794條、第184條第2項規定，而認上訴人應舉證證明被上訴人有何定作或指示之過失之舉證責任分配及認事用法，均無違誤，並無違背法令之情事，是上訴人主張原判決違背民法第794條、第184條第2項規定云云，礙難採憑。

三、綜上所述，原審判決並無上訴人所指違背法令之情事，上訴人提起本件上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，依其上訴意旨，足認上訴為無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

四、按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項定有明文。

本件第二審裁判費用為1,500 元，應由上訴人負擔，爰併為判決如主文第二項所示。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 邱瑞裕
法 官 吳福森
法 官 陳佩怡
以上為正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 11 日
書記官 賴惠美