臺灣雲林地方法院民事-ULDV,104,簡上,35,20151130,1

臺灣雲林地方法院民事判決 104年度簡上字第35號
上 訴 人 洪其要
訴訟代理人 洪紹哲
被 上訴人 洪文來
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104 年4月28日本院104 年度簡字第3 號第一審判決提起上訴，本院於民國104 年11月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人於原審起訴主張：㈠坐落雲林縣水林鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人與訴外人洪文村所共有，上訴人無合法占有權源，竟於系爭土地上如雲林縣北港地政事務所（下稱北港地政事務所）民國104 年1 月7 日土地複丈成果圖（下稱原審判決附圖）所示編號A 部分面積24平方公尺土地上建造水泥混石頭造矮圍牆（下稱系爭地上物），無權占用被上訴人所共有之系爭土地。

為此，依民法第767條、第821條規定，請求上訴人應拆除、剷平系爭地上物，並將該占用土地返還被上訴人與洪文村。

㈡並聲明：如原審判決主文第1項所示。

二、上訴人則以：㈠上訴人所有同段1042地號土地（下稱1042地號土地）與系爭土地相毗鄰，在系爭土地之東邊，系爭土地於71年曾鑑界，並釘有界樁（參本院103 年度訴字第282 號卷第40頁下方照片所示之界樁，下稱系爭界樁），系爭界樁既係71年鑑界時所釘，系爭土地與1042地號土地自應以系爭界樁之位置為界，原審判決附圖所示之經界線位置與系爭界樁位置不同，原審判決附圖應不可採，上訴人於87年係依系爭界樁之位置興建系爭地上物，且蓋在系爭界樁之東邊，並無逾界而占有使用系爭土地之情事。

㈡並聲明：被上訴人之訴駁回。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其陳述除援引原審之陳述外，於本院補充陳述略以：㈠依原審卷第22頁複丈成果圖所示，71年5 月間同段1040地號、1042地號土地曾經鑑界，且地政機關釘有水泥界樁，現場存在之水泥界樁即為上開複丈成果圖東南側所釘之水泥界標。

系爭界樁雖係鄰地申請鑑界所為，惟系爭界樁為1040、1041、1042等三筆土地之共同界址，自應以系爭界樁為準。

㈡本件北港地政事務所施測之原審判決附圖，系爭1041、1042地號土地之界址所在與系爭界樁之位置不符，致將上訴人所建系爭地上物測量成占用被上訴人所有之系爭土地，其測量為有錯誤。

㈢並聲明：⒈原判決廢棄。

⒉前開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。

⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

四、被上訴人除援引原審之陳述外，於本院補充陳述略以：㈠依地籍圖所示，系爭土地與上訴人所有1042地號土地之經界線，與同段1040地號與1042地號土地之經界線本為一直線，上訴人主張應以系爭界樁為界，顯非可採。

㈡同段1712地號亦為被上訴人所有之建地，與系爭土地均屬地勢較低窪之地，被上訴人擬將上開2 筆土地合併興建圍牆，使系爭土地及同段1712地號等2 筆土地免於淹水之害，故有請求上訴人返還占用土地之必要。

㈢並聲明：上訴駁回。

五、本件經本院協同兩造簡化爭點，兩造不爭執事項及爭點如下：㈠不爭執事項：⒈系爭土地為被上訴人與訴外人洪文村所共有，1042地號土地為上訴人所有。

⒉原審判決附圖所示編號A 部分之系爭地上物，為上訴人於87年間所興建，供擋土使用。

㈡本件爭點為：⒈上訴人所建系爭地上物是否占有使用系爭土地如原審判決附圖所示編號A 部分？上訴人所辯系爭地上物未占用系爭土地，是否可採？⒉上訴人所建之系爭地上物有無占用系爭土地之合法權源？被上訴人得否請求上訴人拆除系爭地上物並返還土地？

六、本院之判斷：㈠上訴人所建系爭地上物是否占有使用系爭土地如原審判決附圖所示編號A 部分？上訴人所辯系爭地上物未占用系爭土地，是否可採？⒈本件系爭土地為被上訴人與訴外人洪文村所共有，1042地號土地為上訴人所有。

原審判決附圖所示編號A 部分之系爭地上物，為上訴人於87年間所興建，供擋土使用等情，為兩造所不爭執，有如前述，並有系爭土地及1042地號土地之土地登記謄本附卷可憑【見原審103 年度訴字第282 號卷（下稱訴字卷）第7 至9 頁】，自堪信為真實。

⒉被上訴人主張上訴人所建系爭地上物占有使用系爭土地如原審判決附圖所示編號A 部分土地之事實，業據原審會同兩造及北港地政事務所測量人員到場勘驗、測量屬實，製有勘驗筆錄、現場照片10張、現況簡圖及北港地政事務所於104 年01月07日以北地四字第1040000051號函檢附之複丈成果圖即原審判決附圖附卷可稽（見訴字卷第38至45頁、第60至61頁），被上訴人前開主張，應屬可採。

⒊上訴人雖以前詞辯稱系爭土地與1042地號土地之經界線應以系爭界樁為準，北港地政事務所施測之原審判決附圖，系爭土地與1042地號土地之界址所在與系爭界樁之位置不符，致將上訴人所建系爭地上物誤予測量成占用被上訴人所有之系爭土地云云。

惟查：⑴本件現行系爭土地及1042地號土地之地籍正圖保存良好，尚未有模糊或破損之情形，原審判決附圖上系爭土地與1042地號土地之土地界址點位置，與現行地籍圖之界址位置相同，有北港地政事務所104 年03月24日北地四字第1040002292號函附卷可參（見原審卷第18頁）。

又系爭土地及1042地號土地坐落之蕃薯段土地於59年辦理土地重劃，系爭土地曾於71年間鑑界，系爭土地及同段1712地號土地於103 年4 月間也曾辦理鑑界，1042地號土地亦曾於103 年11月間辦理鑑界，71年與103 年所據以繪製土地複丈成果圖之地籍圖均相同等情，亦有北港地政事務所上開函文在卷可按，堪認兩造所有相鄰之系爭土地及同段1042地號土地，在59年辦理土地重劃後迄今之地籍經界線並無變動情事。

則系爭土地及1042地號土地之地籍正圖保存良好，既無破損、模糊或其他地籍圖經界線變動之情事，且自59年辦理重劃公告期滿後迄本件訴訟前，上訴人均無異議，則該重劃後之地籍圖即屬確定，在未依法更正前，自不容捨棄該地籍圖上所標示之界線，另定土地界線，此觀土地法第46條之1 至3 規定甚明。

是北港地政事務所依重劃後之現行地籍圖之界址位置予以施測，於法自屬有據。

上訴人辯稱系爭土地及1042地號土地應以系爭界樁為界，北港地政事務所未依系爭界樁予以施測，其測量有錯誤云云，為無可採。

⑵上訴人雖又以系爭界樁為71年5 月間同段1040地號、1042地號土地鑑界時由北港地政事務所人員所釘，現場存在之系爭界樁即為上開複丈成果圖東南側所釘之水泥界標，有原審卷第22頁之複丈成果圖可證，足證系爭土地與同段1042地號土地應以系爭界樁為界云云。

惟查，系爭界樁無法判定是否為北港地政事務所於71年鑑界時所釘，有北港地政事務所前揭函文附卷可參。

且地政機關鑑界一般只是到現場鑑出界址以油漆指示，水泥界樁係當事人自行向地政機關購買，事後安插在地政人員鑑定位置，北港地政事務所就設置界樁並無照片，亦無其他文書紀錄，無從得知上訴人所指系爭界樁是否即為71年鑑界時地政人員所埋設等情，亦據北港地政事務所測量人員劉浚育於勘驗現場時陳述明確（見本院卷第34頁）。

另系爭界樁亦非59年重劃當時所釘，有雲林縣政府104 年3 月27日府地劃二字第1045704657號函在卷可按（見原審卷第27頁）。

而上訴人就其主張系爭界樁確為北港地政事務所人員於71年鑑界時所釘之事實，又未能另舉證證明，則其徒以依原審卷第22頁所示複丈成果圖中所載「1 ～3 訂水泥界標」等語，即謂系爭界樁為北港地政事務所人員於71年鑑界時所釘云云，已無足採。

況依北港地政事務所上開函文所檢附之地籍正圖、71年5 月12日複丈成果圖、95年11月3 日複丈成果圖、103 年4 月18日複丈成果圖、103 年11月3 日複丈成果圖、103 年12月25日複丈成果圖等影本觀之（見原審卷第19至26頁），1042、1042之2 地號土地與同段1040、1041、1712地號土地之界址，由北至南係成一直線，中間並無何轉折之處，且上訴人於95年11月3 日合併分割鑑界時，對上開界址情形並無異議，並於複丈成果圖上簽章認定，益足徵上訴人前揭所辯被上訴人所共有系爭土地及其所有1042地號土地應以系爭界樁為界云云，確無可採。

⒋綜上，被上訴人主張上訴人所建系爭地上物占有使用系爭土地如原審判決附圖所示編號A 部分等情，應堪採信。

上訴人所辯系爭地上物未占用系爭土地云云，為無可採。

㈡上訴人所建之系爭地上物有無占用系爭土地之合法權源？被上訴人得否請求上訴人拆除系爭地上物並返還土地？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

民法第767條第1項前段、中段定有明文。

又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。

民法第821條亦規定甚明。

次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。

被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。

如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。

⒉查系爭地上物為上訴人於87年間所建，供擋土牆使用等情，為兩造所不爭執，有如前述，而系爭地上物占有使用被上訴人與訴外人洪文村共有之系爭土地如原審判決附圖所示編號A 部分，又經認定如上，而上訴人就其有何占有使用系爭土地之正當權源，非惟未據主張及舉證，甚且於原審審理期間自認無占有使用系爭土地之權利等情（見訴字卷第35頁反面），則被上訴人主張上訴人所建系爭地上物無權占用系爭土地，自屬可採。

⒊從而，被上訴人依據民法第767條第1項前段、第821條之規定，訴請上訴人將無權占有系爭土地之系爭地上物拆除、剷平後，並將該部分占用土地返還被上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許。

㈢綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上訴人將系爭土地上如原審判決附圖所示編號A 、面積24平方公尺之系爭地上物拆除、剷平，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人全體，核屬有據，應予准許。

則原審判命上訴人拆除及返還，並依民事訴訟法第第389條第1項第3款規定依職權宣告假執行，於法並無違誤。

上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌與本院前開判斷不生影響，爰均不再予以逐一論述，附此敘明。

另上訴人於本院雖另聲請調查系爭土地旁臨路水溝部分土地為何人所有（見本院卷第28至30頁），惟上訴人該部分聲請，與本件上訴人所建系爭地上物是否無權占有使用系爭土地無關，爰不再予以調查，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 邱瑞裕
法 官 吳福森
法 官 王萬金
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
書記官 曾玲玲